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Tutela antecipada - Possibilidade de concessão ex officio quando verificado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Análise acerca da possibilidade de concessão, "ex officio", de tutela antecipada para a hipótese de haver deslealdade processual, previsão do art. 273, inciso II, do CPC.

Processo Civil | 03/dez/2009

O Código de Processo Civil Brasileiro trata da antecipação de tutela no art. 273, alterado em 13 de dezembro de 1994 pela Lei n. 8.972, com os acréscimos da Lei n. 10.444/2002.

Segundo o citado dispositivo [1], havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ficando caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, além da hipótese de parcela de pedidos incontroversa, pode o juiz, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.

O foco do presente estudo cinge-se à possibilidade de o juiz, ex officio, ou seja, independentemente de provocação e contrariando o disposto no caput do art. 273, antecipar (total ou parcialmente), os efeitos da tutela jurisdicional na hipótese de ficar caracterizado abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (CPC, art. 273, II).

Para a concessão da medida, a doutrina fala na necessidade de se atender a requisitos genéricos e específicos: genericamente, prova inequívoca e verossimilhança da alegação e, especificamente, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

A lei, entretanto, não faz distinção, ou seja, tanto para os casos de urgência quanto para as situações de deslealdade processual, há exigência de provocação da parte interessada.

Há vozes dissonantes na doutrina, porém, ao que parece, o entendimento majoritário aponta para a inadmissibilidade de concessão ex officio e a justificativa para a necessidade de provocação funda-se na responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, uma vez que arcará com eventuais prejuízos causados ao adversário na hipótese de reversibilidade da medida, por analogia ao disposto nos artigos 475-O, inciso I [2] e 811 [3], ambos do Código de Processo Civil.

Em sentido contrário, Cássio Scarpinella Bueno [4] sustenta a possibilidade de o magistrado, independentemente de provocação, antecipar os efeitos da tutela jurisdicional, afirmando que “Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor "efetividade", máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 797 (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte II), tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma perspectiva”.

Assim também José Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Augusto de Assis, em citação feita por Fredie Didier Jr., defendem a possibilidade de antecipação de tutela punitiva oficiosamente, como forma de preservar a lealdade processual.

A hipótese elencada no inciso II, do art. 273, do CPC, segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, contém duas técnicas: técnica da reserva da cognição da exceção substancial indireta infundada e técnica monitória. Referem-se os citados autores à distribuição do ônus do tempo necessário à produção de prova, contrapondo o direito evidente (do autor) à defesa infundada (do réu), afirmando que o réu abusa de seu direito de defesa quando, protelando o processo para a verificação de uma defesa infundada, retarda a satisfação de um direito evidente.

Conforme dispõe o art. 14 do CPC, são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I) expor os fatos em juízo conforme a verdade; II) proceder com lealdade e boa-fé; III) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito e V) cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Mais à frente, logo no art. 16, adverte o CPC que responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

No topo da pirâmide do ordenamento jurídico brasileiro, atendendo aos anseios da sociedade litigiosa, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXXVIII, disciplina que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

E para prestigiar a efetividade, o CPC, em seu art. 273, inciso II, possibilita ao magistrado, caso fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu [5], havendo requerimento, antecipar, em favor da parte contrária, os efeitos do seu provimento jurisdicional.

Constatada ofensa ao disposto no art. 14 do CPC, pode o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenar o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. É o que autoriza o art. 18 [6] do CPC.

Ambos os dispositivos (artigos 14 e 273) tratam da lealdade processual, entretanto, ora se exige a quebra da inércia da jurisdição, ora não, o que significa dizer que se o juiz constata a deslealdade processual, pode, de ofício, dentre outras sanções, condenar no pagamento de multa e de indenização, mas não poderá, sem ser provocado, antecipar o que está sendo pedido como forma de punir o comportamento protelatório.

A meu ver, defender a impossibilidade de antecipação de tutela para a hipótese prevista no CPC 273 II, é andar na contramão da efetividade, deixando de atender mandamento constitucional relevante. A responsabilidade objetiva não pode ser utilizada como justificativa para o estado de repouso do magistrado. Basta imaginarmos a possibilidade de uma decisão que reconhece a litigância de má fé e condena em multa e indenização ser modificada em ação rescisória: quem deveria indenizar o agora litigante de boa-fé? O Estado, ao lhe devolver o status da boa-fé, também lhe devolveria o que pagou a título de multa, indenização e tudo mais? A parte contrária – beneficiada com a indenização – e seu advogado – que já recebera os honorários – seriam agora condenados a devolver tudo?

Se é caso de responsabilidade objetiva não se discute aqui, porém, para a hipótese prevista no inciso II, do art. 273, do CPC, a responsabilidade objetiva tanto poderá ser do requerente da medida ou do Estado-juiz. Se é dever das partes proceder com lealdade e boa-fé e faculdade a fiscalização recíproca acerca de suas condutas processuais, com muito mais razão deve ser facultado ao Estado-juiz, não só a repressão por meio de sanção, mas também a repressão por meio de antecipação do direito pleiteado, desde que evidente. Se uma coisa ou outra pode ser feita, por que não fazer a de maior efetividade, quando possível.

Atrevo-me denominar de “continência de normas” o teor do art. 18 e as consequências da prática dos atos previstos no art. 273, inciso II, ambos do CPC. A condenação em honorários advocatícios e despesas processuais previstas no art. 18 são corolários da sucumbência e esta, por sua vez, advém do provimento jurisdicional cujos efeitos o art. 273 possibilita antecipar. Desta forma, o magistrado que constata estar havendo deslealdade processual deve, de duas, uma: 1) em se tratando de direito evidente (verossímil), como punição, antecipar, ainda que ex officio, os efeitos da tutela pretendida, sem aplicação das sanções do art. 18 (evitando-se o bis in idem); 2) caso necessite de prova mais robusta para que seja demonstrado o direito pleiteado, aplicar as sanções previstas no art. 18 como forma de inibir o comportamento procrastinatório.

Assim agindo, respeita-se o princípio da demanda, na medida em que está sendo dado, ainda que antecipadamente, nada mais do que fora pleiteado, sem afronta ao princípio da imparcialidade.

Irei um pouco mais além para também me atrever a dizer que para a hipótese prevista no art. 273, inciso II, do CPC (deslealdade processual) estaremos diante de um “pedido antecipatório legal”, se fizermos uma interpretação teleológica dos dispositivos até então citados, inclusive o de nível constitucional, e considerar que o que se pretende é garantir a efetividade do provimento jurisdicional e a pacificação com justiça, escopo magno da jurisdição.

Se a necessidade levou o autor a exercer seu direito de ação, invocando o poder estatal para trazer o réu a um diálogo judicial, implícito estará no seu pedido inicial que a utilização inadequada e abusiva do direito constitucional de amplamente se defender deve ser considerado um forte indício de que o seu pedido (evidente) deve ser prontamente atendido.

O réu que abusa do princípio da ampla defesa é tão ou mais rebelde do que aquele que simplesmente ignora o chamado judicial e, por isso, também deve sofrer as conseqüências antecipadamente. Um não tem palavras e, por isso, se esconde; o outro comparece, mas por não ter conseguido se manter no recôndito, se utiliza da técnica sofista para protelar direito alheio evidente. Revel também deve ser considerado aquele que se mostra arisco; que se esquiva sob o manto de um princípio constitucional.

A jurisdição, já invocada, jamais deve ficar inerte quando por seu investido for constatado que se pretende retardá-la ou silenciá-la.

A justiça é cega, mas ao sentir o cheiro ou ouvir rumores de deslealdade processual, não pode emudecer.


BIBLIOGRAFIA

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 3ª ed. Forense. 2002.

DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil, v. 2. Podivm. 2008, p. 641.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v 2. Saraiva. 2008, p. 135.

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. RT. 2005, p. 228.


NOTAS

[1] Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

[2] Art. 475-O, inciso I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

[3] Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

[4] Curso sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 09-41. Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de especialização televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG.

[5] E aqui incluiria também o manifesto propósito protelatório do ator-reconvindo.

[6] Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
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