Em defesa da constitucionalidade da taxa SELIC para fins tributários

1. Taxa SELIC: Origem

Com o grande crescimento do volume de negócios com Letras do Tesouro Nacional, que eram efetuados sob a forma física e na modalidade ao portador, fez-se necessária a criação de instrumento capaz de substituir os papéis. Criou-se, assim, uma central de custódia para as LTN´s, substituindo o peso dos papéis por dados digitais. Aprimoraram-se os sistemas, com o decorrer do tempo, até chegar aos atuais, conhecidos pelas siglas SELIC e CETIP.

Criada em 1986, a Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP destina-se exclusivamente ao registro e custódia dos Créditos Securitizados da União, da Dívida Agrícola, dos Títulos da Dívida Agrária - TDA e dos Certificados Financeiros do Tesouro - CFT.

O Sistema Especial de Liqüidação e de Custódia - SELIC, mecanismo eletrônico centralizado de controle diário da custódia, liqüidação e operação de títulos públicos por computadores, foi criado em 14 de novembro de 1979. Basicamente, o SELIC foi criado para dar mais segurança, agilidade e transparência aos negócios efetuados com títulos.

Segundo a Circular BACEN n. 2727/96, o SELIC "destina-se ao registro de títulos e depósitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liqüidações financeiras".

São registrados no SELIC títulos públicos do Tesouro Nacional e do Banco Central (Letras do Tesouro Nacional - LFT, Letras Financeiras do Tesouro - LTN, Notas do Tesouro Nacional - NTN, Notas do Banco Central do Brasil - NBC, Bônus do Banco Central do Brasil - BBC e Letras do Banco Central do Brasil - LBC etc.)

2. Finalidade da Taxa SELIC

Logo no seu início, havia cálculo sobre os rendimentos do Sistema Especial de Liqüidação e de Custódia (SELIC). Sua formalização, contudo, apenas se deu pela vez primeira por meio da Resolução n. 1.124, de 15 de junho de 1986, com instituição da Taxa SELIC, como rendimento definido pela taxa média ajustada dos financiamentos apurados nesse sistema, com o objetivo de remunerar as Letras do Banco Central (LBC), cujos cálculos eram feitos sobre seu valor nominal e pago somente na data de seu resgate.

Em princípio, a Taxa SELIC foi criada com a natureza de medição da variação apontada nas operações do Sistema Especial de Liqüidação e de Custódia. Possuía, ainda, característica de juros remuneratórios, cujo objetivo era premiar o capital investido pelo tomador de títulos da dívida pública federal, como rendimento da denominada "Letra do Banco Central do Brasil".

3. Sobre a Ausência de Definição Legal da Taxa SELIC

Inicialmente, destaca-se que o Código Tributário Nacional criou a obrigatoriedade dos juros de mora, sem especificar o modo de estabelecê-los, remetendo a matéria para a lei ordinária, na ausência da qual seriam eles de 1% ao mês.

Com efeito, a incidência da Taxa SELIC, como juros moratórios, na esfera tributária, foi determinada por lei tributária federal ordinária, quais sejam, a Lei n.º 9.065/95 e, atualmente, a Lei n.º 9.250/95.

Além disso, o § 1º do art. 161 do CTN não exige que os juros moratórios a serem aplicados no campo tributário sejam criados por lei, nem que os critérios para sua aferição sejam definidos por lei. Veja-se:

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.”

O mencionado parágrafo exige apenas previsão legal.

Se fosse diferente, o legislador tributário usaria outros termos, como o fez no Art. 3º (“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, ... instituída em lei ...”); no Art. 9º, I (“instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça.”); Art. 13, parágrafo único (mediante lei especial ... pode instituir isenção de tributos federais...); Art. 114 (Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência); no Art. 137, I (A responsabilidade é pessoal ao agente quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções); no art. 153 (A lei que concede moratória ... especificará); no Art. 176 (“A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração”).

O mesmo ocorre na Constituição Federal no Art.150, I (exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça); no Art. 150, III, alínea b (a lei que os instituiu ou aumentou); no Art. 150, § 6º (Qualquer subsídio ou isenção, ...só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ...) ”.

Nesses artigos, o legislador e o constituinte quando pretenderam algo mais que a simples previsão legal, exigiram expressamente, utilizando palavras chaves como: instituir, lei específica, lei que estabeleça, situação definida em lei, conceituados por lei, lei que especifique as condições e requisitos exigidos, entre outras.

Se se pretendeu apenas previsão legal, o constituinte e o legislador se restringiram a utilizar as expressões: nos termos da lei, com base em lei, a lei determinará, a lei poderá, de acordo com o que dispuser a lei, na forma da lei.

A aplicação da Taxa SELIC como juros atendeu ao princípio constitucional genérico da legalidade (Art. 5º, II, CF/88), uma vez que foi determinada por lei tributária federal ordinária, a saber: Lei n.º 9.065/95 e, atualmente, Lei n.º 9.250/95.

Além do mais, o § 1º do art. 161 do CTN, também, não impede que se utilizem índices criados pelo BACEN ou outro órgão, porque o citado parágrafo estipula um percentual padrão que só será aplicado, caso não haja lei especificando percentual diverso.

Portanto, restou comprovado que a Taxa SELIC foi prevista em lei, como juros, nos termos exigidos pelo Art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Essa, aliás, é a conclusão da Exmª Ministra ELIANA CALMON, verbis:

“Sr. Presidente, admito a argüição de inconstitucionalidade suscitada pelo Relator Franciulli Netto porque, embora entenda que não há uma ofensa flagrante ao Código Tributário Nacional, porque o Código que determina: os juros moratórios são de “x”, podendo a lei estabelecer outro índice – e a lei o estabeleceu bem ou mal. A lei referiu-se à taxa SELIC. (...)” (voto vogal no REsp. n.º 215.881-PR).

4. Sobre a Ofensa ao Princípio da Legalidade

Com a aplicação da Taxa SELIC não se está aumentando tributo, apenas determina-se a incidência de juros moratórios, nas repetições de indébito – no caso concreto, em empréstimo compulsório sobre a venda de veículos automotores, gasolina e à álcool, conforme o Decreto-lei n.º 2.288/86, declarado inconstitucional.

Adicione-se que seguindo o raciocínio do § 2º do art. 97 do CTN e jurisprudência do próprio Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a taxa de inflação, que no caso está embutida na Taxa SELIC, não significa aumento de tributo. Colaciona-se jurisprudência nesse sentido, verbis:

“EMENTA: - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS NO ESTADO DE SÃO PAULO. UFESP (LEI Nº 6.374/89). PERCENTUAL DE JANEIRO DE 1989. INFLAÇÃO REAL.

...

O reajuste monetário objetiva, tão só, a preservação, no tempo, do valor real da moeda, mediante alteração de sua expressão nominal, não induzindo acréscimo ao valor (e nem aumento do tributo).

No Estado de São Paulo, os débitos tributários anteriores a janeiro de 1989 já estavam submetidos, por força de lei, a atualização tendo havido, com a edição de Lei n. 6.374/89 simples mudança de fator de correção (a otn pelo ipc), sem qualquer exacerbação da carga tributária.

Embargos recebidos.” (ERESP nº 38.987/SP, Primeira Seção, Relator Exmº Ministro DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 25.2.98)

“EMENTA: - ICMS - ANTECIPAÇÃO DO PRAZO PARA RECOLHIMENTO - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA.

O simples reajustamento do valor do débito para preservar o poder aquisitivo da moeda não representa superposição de incidência tributária, cobrança cumulativa, aumento do imposto ou novo pagamento.

Recurso improvido.” (RESP nº 171.257/SP, Primeira Turma, Relator Exmº Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 13.10.98)

“EMENTA: - MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

...

A adoção do critério legal de correção monetária, atualizando o tributo, não importa em ilegalidade, inocorrendo alteração da base de cálculo ou do fato gerador do imposto de renda.” (RESP nº 83.594/RS, Segunda Turma, Relator Exmº Ministro HÉLIO MOSIMANN, DJ de 21.10.96)

Igualmente, não há aumento de tributo, porque a incidência da Taxa SELIC, como juros, não amplia ou inova a base de cálculo nem eleva a alíquota aplicável, ou seja, a aplicação da Taxa SELIC não interfere na tipicidade tributária.

A exata quantia devida a título de tributo (critério quantitativo da norma tributária/elemento financeiro) vem sempre explicitada pela conjugação de duas entidades: base de cálculo e alíquota, onde não se incluem os juros moratórios .

Por conseguinte, os juros moratórios não instituem nem majoram tributos, já que visam apenas a compensar o credor pelo atraso no recebimento de seu crédito.

O tributo não é alterado, como se vê, pela aplicação da Taxa de juros SELIC.

5. Sobre a Violação aos Princípios da Anterioridade e da Segurança Jurídica

O princípio da anterioridade expressa a idéia de que a lei tributária seja conhecida com antecedência, de modo que os contribuintes, pessoas naturais ou jurídicas, saibam com certeza e segurança a que tipo de gravame estarão sujeitos no futuro imediato, podendo, dessa forma, organizar e planejar seus negócios e atividades.

O princípio da anterioridade significa que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi instituído ou aumentado, verbis:

“... Para tanto, é suficiente que o diploma legislativo entre em vigor no tempo que antecede ao início do exercício financeiro em que se pretenda efetuar a cobrança da exação criada ou aumentada.” [1]

Porém, a incidência da taxa SELIC não cria ou majora tributos, para se exigir obediência ao princípio da anterioridade.

Mas, mesmo assim, a Lei n.º 9.250, de 26.12.95, determinou a aplicação da Taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, atendendo, assim, o princípio da anterioridade, apesar de não ter natureza jurídica de tributo.

Logo, não houve afronta ao princípio da segurança jurídica, uma vez que a norma tributária federal, que cuida da Taxa SELIC, no campo tributário, propagou no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta.

Aliás, apenas a título de exemplificação, no que pertine à isenção, parte da doutrina entendia que os atos que extinguiam ou reduziam isenções, por caracterizarem autênticos aumentos de tributos, deviam respeitar ao princípio da anterioridade. Todavia, o Egrégio Supremo Tribunal Federal adotou orientação oposta, entendendo inaplicável o referido princípio na hipótese de revogação de isenções.

6. Sobre o Desrespeito ao Princípio da Indelegabilidade de Competência Tributária

A Taxa SELIC não acarreta aumento real de tributo, porque não há majoração da base de cálculo ou de alíquota.

A lei em comento determina a aplicação da Taxa SELIC como juros, nos casos de compensação, repetição de indébito ou parcelamento, ela não cuida do elemento financeiro do tributo, que é composto pela base de cálculo e alíquota. A legislação em baila cuida de taxa de juros, instituto do Sistema Financeiro Nacional; não trata do elemento quantitativo do tributo, disciplinado pelo Sistema Tributário Nacional.

Não há que se falar em delegabilidade do poder de tributar, porque o BACEN ao divulgar a Taxa SELIC cuida de juros e não da instituição ou majoração de tributo, cujos elementos permanecem inalterados.

A faculdade legislativa de instituir tributos e sobre eles dispor (Art. 7º do CTN) não foi delegada ao Executivo (Banco Central do Brasil ou outro órgão), porquanto o Poder Executivo está tratando de taxa de juros (Taxa SELIC) e não de criação ou majoração de tributo, repita-se.

A indelegabilidade da competência tributária não restou violada, portanto.

7. O Art.192, Parágrafo 3º, da CF/88

A TR, também, tem natureza jurídica de taxa de juros, conforme entendimento definido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADI n.º 493-0-DF .

Na ADI n.º 4, assim, decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, verbis:

“6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre a taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar com a observância de todas as normas do caput , dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma.

7. Em conseqüência, não são inconstitucionais os atos normativos em questão (parecer da Consultoria-Geral da República, aprovado pela Presidência da República e circular do Banco Central),o primeiro considerando não auto-aplicável a norma do parágrafo 3º sobre juros reais de 12% ao ano, e a segunda determinando a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional.”

Partindo dessa premissa, assim decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal [2], no RE n.º 218.290-4-RS, que alegava a adoção da TRD, a título de taxa de juros, com índice superior ao limite máximo de 12%, permitido pelo Art. 192, § 3º, da Lei Maior, acabando por ofendê-lo, verbis:

“Quanto à alegada afronta ao Artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, melhor sorte não assiste à recorrente. Isto porque a jurisprudência desta Corte, firmada quando do Julgamento da ADI n.º 4, é uníssona no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo constitucional não se reveste de auto-aplicabilidade, carecendo, assim, de regulamentação para sua aplicação.”


[1] Paulo de Barros Carvalho

[2] RE n.º 163.068, Relator Exmº Ministro Sydney Sanches, Primeira Turma, DJ de 3.11.95;