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A massa de incidência da Súmula vinculante Nº 5, do STF

Ensaio jurídico sobre o alcance e efetividade na Súmula Vinculante Nº 5 do STF. O conflito aparente com os regimes disciplinares que exigem a defesa feita por advogado.

Direito Administrativo | 13/ago/2009

O ordenamento jurídico brasileiro recebeu a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, um novo instrumento normativo que estabeleceu uma nova ordem jurídica para as decisões administrativas e judiciais de primeiro grau, as chamadas Súmulas Vinculantes.

A partir dessa modalidade legiferante, as decisões dos juízos primários, bem como as administrativas, estão obrigadas a seguir os comandos dispostos nas tais súmulas.

Dentre as matérias tratadas nesses dispositivos encontramos a Súmula Vinculante nº 05 do Supremo Tribunal Federal (A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição).

É de conhecimento da comunidade jurídica deste país que a edição desse dispositivo está suportada unicamente em questões de ordem política e econômica. A “segurança jurídica” invocada nos bastidores do STF diz respeito aos interesses da administração pública e não dos servidores públicos.

Percebe-se claramente a sua intencionalidade quando a confrontamos com a dicção da Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça (É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar).

A pergunta mais recorrente é a seguinte: O que fazemos com todo o aprendizado jurídico-doutrinário, tão massificado nos bancos acadêmicos, que sacramenta o devido processo legal, constitucional, democrático e pleno?

Na lição dos professores Marcelo Cattoni e Dierle Nunes: “Parte do pressuposto que o Supremo Tribunal Federal, por uma busca de uma eficiência inconstitucional, pode esvaziar o modelo constitucional de processo, permitindo que decisões desprovidas de um processo constitucional possam ser consideradas legítimas".

A despeito do viés latente de inconstitucionalidade, posto que tal mandamento deveria ser inconcebível frente a carga democrática inserta na Carta de 1988, faz-se então necessário um exame da massa de incidência dessa norma, seu alcance e efetividade.

Lembremos que o Direito Administrativo não é codificado e que os entes federativos possuem autonomia legiferante sobre a matéria, respeitando-se obviamente os comandos constitucionais.

Ocorre que, por efeito dessa autonomia administrativa, existem diversos estatutos e leis orgânicas de servidores públicos especiais que optaram por positivar o comando da súmula 343 do STJ. Por outro lado, alguns preferiram ficar silentes quanto ao tema, deixando esse desafio processual à mercê da capacidade dos hermeneutas de plantão.

O que fazer diante de um caso concreto em que o servidor público investigado esteja amparado por um regime jurídico que obriga a presença de advogado no processo administrativo disciplinar?

Não entendo como “estanque” o comando da tão famosa súmula do STF. Disse o julgador (ou será legislador?), que a ausência do advogado no Processo Administrativo Disciplinar não ofende a constituição. Observe que se a ausência do defensor técnico não ofende a constituição, muito menos ofende a presença de tal operador do direito, visto que sua atividade, quando revestida de eficiência e efetividade, homenageia majestosamente o sagrado princípio da ampla defesa e do contraditório.

O alcance da interpretação do STF transferida para a súmula, portanto, deve estar delimitado pela produção legal das diversas esferas da administração pública e sua efetividade manifesta-se no exercício pleno do devido processo legal.

Concluo dizendo que a massa de incidência do mandamento vinculante deve ser adequada ao caso concreto, respeitando o ordenamento posto nos estatutos, leis orgânicas ou outras espécies normativas que regulem o processo administrativo disciplinar e que obriguem a defesa técnica realizada por advogado.

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