Lei nº 8.666/93 - Questões polêmicas. Habilitação na tomada de preços

A Lei n. 8.666/93, apresenta, quando de sua efetiva aplicação, algumas questões extremamente polêmicas.

Uma das questões incluídas nesse rol, diz respeito a fase de habilitação na licitação, na modalidade de tomada de preços.

Com efeito, essa modalidade tradicionalmente era destinada à participação de interessados previamente cadastrados ou na unidade administrativa promotora do certame ou em qualquer órgão ou entidade pública, conforme a previsão constante do instrumento convocatório. Essa faculdade, que se insere na órbita do poder discricionário do agente do Poder Público, tem como permissivo o art. 34, da Lei n. 8.666/93, combinado com seu § 2º, assim grafados, in verbis:

"Art. 32. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

(....)

§ 2º. É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registro cadastral de outros órgãos ou entidades da Administração Pública."

Essa reserva participativa aos interessados cadastrados, constava do Decreto-Lei n.2.300/86, que substituiu o Decreto Lei n. 200/67 e que antecedeu a atual disciplina legislativa materializada pela Lei n. 8.666/93, que assim regulava a matéria, no § 2º do art. 20:

" Art. 20. ...........

(....)

§ 2º. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária qualificação."

A reserva da modalidade de tomada de preços aos interessados previamente inscritos não surgiu do nada, mas, da própria estrutura lógica do sistema de modalidades licitatórias. Assim, dentro dessa estrutura lógica, a concorrência, salvo algumas excessões, por constituir-se de objeto de valor com vulto maior, era e é, aberta à participação de qualquer interessado, independentemente de cadastro ou outra formalidade prévia, que comprove os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto. A licitação da modalidade de convite, por possuir objeto de menor expressão financeira, era circunscrito apenas aos convidados pela Administração.

No entanto, ao procurar estabelecer maior transparência aos certames licitatórios, houve por bem, o legislador, ampliar o leque de participantes, tanto na tomada de preços, ao permitir participação de interessados que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, quanto no convite, ao estender a possibilidade de participação aos demais cadastrados na correspondente especialidade, desde que manifestem interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

A regra estabelecida para a participação de interessados, não cadastrados previamente, na licitação realizada na modalidade de tomada de preços, tem gerado polêmica, tanto nos órgãos ou entidades licitadores, quanto junto aos interessados em participar do procedimento.

As dúvidas emergem naturalmente. O interessado, não cadastrado, em participar deve cadastrar-se no prazo estabelecido ou simplesmente deve apresentar a documentação prevista para cadastramento? O julgamento dos documentos deve ser feito em que momento? Antes da data prevista para o recebimento das propostas ou no próprio ato de recebimento, juntamente com os demais documentos apresentados pelos participantes cadastrados? Quem deve julgar os documentos? A Comissão de Julgamento de Registro Cadastral ou a própria Comissão de Julgamento de Licitação? Será emitido certificado de registro cadastral ou os documentos serão juntados ao processo do procedimento licitatório, comprovando a participação de interessados previamente cadastrados e dos que se utilizaram do premissivo legal em discussão?

Os editais têm sido arquitetados de várias maneiras, cada um interpretando o dispositivo de uma forma, gerando problemas de ordem prática que inviabilizam constantemente a continuidade da licitação.

O julgamento dos documentos apresentados pelos interessados, não cadastrados, antes da realização do ato de recebimento das propostas, fere o princípio de ampla defesa, impedindo, ou a apresentação de recursos previstos no art. 109, I, d, da Lei n. 8.666/93, cujo prazo é de cinco dias úteis, sem contar o prazo que deve ser oferecido para impugnação, estatuído pelo § 3º do mesmo diploma legal ou a abertura dos envelopes na data prevista, inviabilizando o procedimento licitatório.

A decisão de acolhimento do pedido de registro cadastral ou de aprovação dos documentos, ou de sua rejeição, é passível de recurso hierárquico face aos preceitos legais invocados, tanto por parte do requerente, quanto pelos demais interessados.

Por outro lado, há que se perquerir o espírito legislativo do texto do art. 22, § 2º, da Lei n. 8.666/93, quando este abriu a possibilidade de participação de interessados não cadastrados.

A interpretação que nos parece correta e consentânea com os atos procedimentais, atendendo, principalmente ao princípio de ampla defesa, é de que o legislador não buscou o cadastramento, mas a simples apresentação dos documentos necessários e exigidos normalmente para cadastro. Portanto, não haverá expedição de certificado de registro cadastral, sendo os documentos, aquartelados no processo licitatório.

O instrumento convocatório deve prever, que as empresas não cadastradas, apresentem os documentos, em envelope indevassável até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, não sendo lícito fazer exigências superiores às previstas para o cadastramento.

A análise dos documentos deve ser feita no mesmo momento em que forem abertos os envelopes contendo o certificado de registro cadastral das empresas cadastradas previamente, eventualmente acompanhado de outros documentos exigidos pelo edital, pela Comissão de Julgamento de Licitações, abrindo-se, assim, prazo comum para a eventual apresentação dos recursos previstos no art. 109 da Lei n. 8.666/93.

Desta forma, fica cumprida a determinação de ampla participação na licitação na modalidade de tomada de preços, bem como, garantido de forma isonômica, o princípio de ampla defesa.

Oportunamente outros temas polêmicos serão abortados, com o ojetivo de contribuir para a correta aplicação da Lei de Licitações.