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Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados

Estamos em um Estado Democrático de Direito e que se devem ser respeitados e garantidos os Direitos Fundamentais por todos. Tanto da sociedade quanto do Estado.

Direito Constitucional | 10/dez/2007

Estamos em um Estado Democrático de Direito e que se devem ser respeitados e garantidos os Direitos Fundamentais por todos, tanto da sociedade quanto do Estado.

Isso se chama eficácia horizontal e vertical dos Direitos Fundamentais em busca de uma JUSTIÇA SUBSTANTIVA.

Não desejo e nem pretendo mudar o título do Parecer para: TODOS TÊM DIREITO À PRESCRIÇÃO, MENOS, OS ADVOGADOS.

Não me importa também a adjetivação que dêem à PRESCRIÇÃO. Porque o que interessa é que os advogados também têm direito a esse importante instituto de proteção que dá segurança jurídica e traz paz social.

E por fim, até agora, ninguém respondeu ao mérito da questão.

Os advogados têm ou não direito à PRESCRIÇÃO?


Parecer sobre a Prescrição Virtual ou Antecipada – em cerca de 90% (noventa por cento) – dos Processos Ético-Disciplinares desde o ano de 2001 para trás.

EMENTA: REGRA - TODOS ILÍCITOS SÃO PRESCRITÍVEIS. EXCEÇÃO EXPRESSA - PREVISÃO NO ARTIGO 5º, XLII E XLIV DA MAGNA CARTA. DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA ISONOMIA. POSSIBILIDADE.


1) Introdução:

É de rigor o reconhecimento da prescrição, cujo prazo prescricional deve ser contado a partir do fato gerador. A prescrição extingue a pretensão à punibilidade da OAB pela fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse amparado pelo ordenamento jurídico para punição. Passando, dessa maneira, a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificação social.

2) Desenvolvimento:

A regra é a de que todos os ilícitos são prescritíveis e como exceção HÁ APENAS DUAS HIPÓTESES ADMITIDAS EXPRESSAMENTE EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO, QUE ESTÃO NO ARTIGO 5º DA MAGNA CARTA, se não vejamos: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (...) XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Não há motivo para que os advogados estejam ao alvedrio de penas imprescritíveis perante a OAB porque devem ser observados os princípios do devido processo legal e seus demais consectários.

Assim também, o princípio da isonomia porque pensar de maneira diferente é colocar o advogado em situação mais gravosa em relação a toda sociedade e isso sem nenhum amparo legal. Sendo, por conseguinte, inconstitucional colocar a classe dos advogados uma norma de exceção como SENDO A regra, que fere, portanto, frontalmente a Constituição Federal.

E as regras de exceção são de interpretação estrita. Ou seja, interpretam-se restritivamente, como assevera o ilustre Carlos Maximiliano, verbis:

As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 12ª ed., 1992, p. 227). (grifo nosso)

O prazo prescricional é contado em dias - incluindo-se em seu cômputo o dies a quo - segundo o calendário comum conforme o artigo 10 (dez) do Código Penal.

Assim, apenas para argumentar, se representação fosse feita no dia 28 de maio de 2000, o prazo prescricional da pretensão punitiva da OAB findou-se à meia-noite do dia 27 de maio de 2005.

Portanto, já transcorreu o prazo legal para a pretensão à punibilidade da OAB pela PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU ANTECIPADA. Esse instituto é uma construção doutrinária e jurisprudencial aceita perante grande parte de nossos Tribunais.

Em razão da paralisação do processo por mais de 3 (três) anos pendente de despacho ou julgamento ou do decurso do período de 5 (cinco) anos, contados da data da constatação oficial do fato punível em tese pelo perecimento da pretensão punitiva.

Consoante, a inteligência do artigo 43, § 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), in verbis: Artigo 43 – A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos fatos. § 1º - Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

No entanto, esclareça-se que o verdadeiro marco inicial do prazo da pretensão punitiva disciplinar da OAB é no dia da consumação do fato – de acordo com a interpretação subsidiária do Código Penal.

Pois, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é regido conforme se depreende do alcance pelo disposto no artigo 111 do Código Penal. Desse modo, a prescrição punitiva começa a correr do dia em que o ilícito se consumou e não da REPRESENTAÇÃO CONTRA O ADVOGADO NA OAB. Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso) (...)

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, caput, do CPP. Art. 61.  Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. (grifo nosso)

Ademais, a corroborar o posicionamento doutrinário expendido nos tópicos supracitados. Impende trazer à colação a judiciosa ementa da decisão proferida pela Turma Julgadora Criminal dos Juizados Especiais Criminais de Goiânia, ao confirmar o reconhecimento da chamada prescrição virtual ou antecipada cuja transcrição segue abaixo, verbo ad verbum:

Fato. Lesão Corporal. Prescrição Virtual. Tendo o fato ocorrido em 3/8/2002, registrado o TCO, e a denúncia protocolizada em 21/11/2002, sem recebimento ainda por nunca ter sido realizada audiência de instrução e julgamento, já teria operado a prescrição da pretensão punitiva do Estado, pois o máximo da pena a ser imposta seria inferior a um ano, prescrevendo em dois anos. A prescrição virtual, perspectiva, projetada ou antecipada pode ser reconhecida antecipadamente, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro de eventual condenação. Fundamenta-se no princípio da economia processual, que norteia os Juizados Criminais, muito mais importante que a falta de previsão legal, uma vez que nada adianta movimentar inutilmente a máquina judiciária com processos que já nascem fadados ao insucesso, nos quais, após condenar o réu, reconhecer-se que o Estado não tem mais o poder de puni-lo, devido à prescrição. TJGO (grifo nosso)

É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, ad litteram:

De nenhum feito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação”. (RT 669/315, RT 668/289). Por isso “deve ser rejeitada a denúncia quando entre a data do fato e a decisão ou o máximo da pena imponível, previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempo indicado pelo art. 109 do Código Penal”. ( TJRS, APCRI nº 295059257, Ac. Unânime, 3ª Câm. Criminal).


Com muita propriedade, o douto Caio Tácito traça as seguintes explanações sobre o assunto, verbis:

A ordem jurídica contempla entre seus pressupostos, a par da busca da justiça e da eqüidade, os princípios da estabilidade e da segurança. O efeito do tempo como fator de paz social conduz a que, salvo direitos inalienáveis e imperecíveis por sua própria natureza – como, por exemplo, os direitos da personalidade ou da cidadania – as pretensões (e as ações que as exercitam) tenham, como regra, um limite temporal. Caio Tácito, “Prescrição Administrativa. Comissão de Valores Mobiliários. Analogia” in Temas de Direito Público, 2º vol., Renovar, pág. 1910.

Também por este prisma é o entendimento do respeitável Mestre Câmara Leal, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que a prescrição é uma pena para quem deixa de exercer determinado direito em um lapso temporal previamente definido em lei, verbo ad verbum:

... não deixa de haver, portanto, na prescrição, uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social. Antônio Luiz Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, Forense, 4ª ed., p. 30.

Portanto, já houve a prescrição da pretensão punitiva da OAB dos Processos Ético-Disciplinares da OAB, do ano de 2001 para trás, através da prescrição virtual ou antecipada. Posto que, qualquer pretensão que se mostra desnecessária e inútil porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porquanto este fim não poderá mais ser materialmente realizado.

Verifica-se, superveniente carência da pretensão punitiva, decorrente do desaparecimento do interesse de agir da OAB. Tornando viável, por expressa disposição constante do art. 3º do Código de Processo Penal, a aplicação analógica do art. 269, lV, do CPC, possibilitando-se, assim, a extinção do processo com julgamento do mérito, ad litteram: Art. 3o  A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. CPP combinado com: Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) CPC (...) IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do preclaro MESTRE Nelson Nery Júnior que preleciona as condições de admissibilidade da ação, dentre elas o interesse de agir, verbo ad verbum:

... devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. Presentes quando da propositura, mas eventualmente ausentes no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz pronunciar-se sobre o mérito, já que o autor não tem mais direito de ver a lide decidida. Da mesma maneira, se ausentes quando da propositura da ação, mas preenchidas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito. (Condições da Ação - parecer - In Revista de Processo, 42/201).


Dessa maneira, o direito de punir da OAB pulverizou-se no tempo, carecendo, assim, de interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve a pretensão punitiva ser extinta com julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da ação.

É o PARECER, S.M.J.

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