Concurso de Agentes no Infanticídio

O Infanticídio é um crime semelhante ao homicídio, onde ocorre a destruição da vida do neonato pela mãe, que se encontrara, no momento da consumação do crime, sob influência do estado puerperal (artigo 123 do Código Penal Brasileiro).

É um crime póprio, somente a mãe pode ser autora da conduta criminosa descrita no tipo, pois se exige qualidades especiais, ou seja, "ser mãe", assim como só o nascente pode ser sujeito passivo. O objeto jurídico do tipo penal é a preservação da vida humana, onde o crime se consuma com adestruição da mesma, pelo fato de ser um crime material, pois o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação. É um delito que pode ser praticado por qualquer meio, ação ou omissão, admitindo-se somente a sua forma dolosa, devido a inexistência da forma culposa (pricípio da legalidade). Quanto a tentativa, é admissivel, não a punindo se o crime for impossível, no caso de a criança nascer morta (artigos 14, II e 17, ambos do CPB). É crime instantâneo, onde se contempla num só momento, e de dano, pois só se consuma com efetiva lesão do bem juridico, além de ser necessário o exame de corpo de delito (CPP, art. 158)

Essa qualificação doutrinária, porem não afasta a possibilidade do concurso de agentes, tema do presente trabalho e que merece um destaque maior.

Com fulcro no art. 29 do CP, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. Ainda com base no CP, o artigo 30 diz que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Tratando-se de Infanticídio, a solução não é assim tão simples, devido às discussões doutrinárias com relação à comunicabilidade ou não da elementar referente à "influência do estado puerperal".

Devido a estas discussões doutrinárias, três posições nasceram. São elas:

- Posição Minoritária

- Posição Intemediária

- Posição Majoritária

A primeira pugna pela afirmativa invoca o disposto no artigo 30 do Código Penal, ou seja, não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Apressam-se em argumentar que o estado puerperal, próprio das parturientes, é alheio ao terceiro que, de alguma forma, colabore com a mãe para matar o próprio filho durante ou logo após o parto, a acrescentar que o estado puerperal é constitutivo do crime de infanticídio. Logo, juridicamente, inadequada qualquer outra resposta. Para os adeptos desta posição, o partícipe responde pelo crime tipificado pelo artigo 123 do CPB (infanticídio), já o co-autor responde pelo crime de homicídio, tipificado pelo artigo 121 do CPB.

A segunda posição, defendida por Nélson Hungria, Aníbal Bruno, João Mestiere, Heleno Claudio Fragoso, Galdino Siqueira, entre outros, diametralmente oposta, registra distinção entre circunstâncias e condições de caráter pessoal e circunstâncias e condições de caráter perssonalíssimo. Com isso, Hungria (ex-ministro da década de 50) ralçava o infanticídio como 'delictum privilegiatum', dizendo que se tratava de crime perssonalíssimo, sendo a condição do estado puerperal incomunicável, e que o artigo 30 do não tem aplicação, pois as causas que diminuem ou excluem a responsabilidade não são na linguagem tecnico-penal circunstâncias. Neste caso, partícipe e co-autor respondem pelo crime de homicídio, artigo 121 do CP, pois o homem e a mulher que não deu a luz não tem puerpério, condição personalíssima da mãe do nascente.

E finalmente a terceira posição, a predominante, prima pela aplicabilidade do artigo 30, com relação a comunicabilidade das elementares do crime, pois é incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime de infanticídio. Alguns dos próprios defensores desta posição confessam que não é a maneira mais justa de se punir o partícipe e o co-autor. Magalhães Noronha, por exemplo, diz que não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, condição, particularidade, etc) pessoal e que sendo elementar do delito, comunica-se, porem, só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada. Damásio em sua obra também se pronúncia, afirmando ser um absurdo o partícipe acobertar-se sob o privilégio do infanticídio, sendo que sua conduta muitas vezes representa homicídio caracterizado. Mesmo assim, nos termos da disposição, a infuência do estado puerperal (elementar) é comunicável entre os fatos dos participantes.

Diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, não há como fugir à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e as relações de parentesco são elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticídio.

Entendo que o partícipe e o co-autor deveriam responder pelo crime de homicídio, segundo o disposto pela corrente doutrinária intermediária, apoiada por Nelson Hungria, por se tratar da maneira mais justa, tendo em vista que o estado puerperal é uma condição perssonalíssima da parturiente, sendo impossível que tal condição se comunique com outra pessoa que não a própria mãe.

Porém, por força do artigo 30 do Código Penal brasileiro, o estado puerperal se comunica com o partícipe e o co-autor, por ser tratado como uma elementar do crime, ou seja, é uma condição para que se caracterize o crime, uma espécie de requisito essencial daquele tipo penal. Com isso se faz prevalecer a posição majoritária, defendida por Damásio, entre outros.