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Estado de necessidade e a apreciação de suas inúmeras possibilidades na exclusão da ilicitude penal

Trata das questões subjetivas atinentes ao Estado de Necessidade, e correlaciona estas questões àquelas que são de ordem prática e jurídica. Demonstrando que sua aplicação como excludente de ilicitude pode ser muito mais ampla e abrangente.

Direito Penal | 22/nov/2007

Evidentemente, o conceito jurídico de Estado de Necessidade não traz em si qualquer complexidade, sendo prioritariamente difundido por doutrinadores penalistas, todavia, o instituto não deixa de ser exemplificado com igual clareza em âmbito civil. Contudo, sob o aspecto que nos interessa dissertar, sugere-nos que sua compreensão se dê sob uma outra ótica. Ou seja, queremos debater sobre a impulsão psicológica sofrida pelo indivíduo, capaz de delimitar a circunscrição gradual de sua necessidade, necessidade esta, que se torna justificante de sua ação, a ponto de excluir de seu ato o caráter denso de contrariedade à lei.

Reiteramos que, o Estado de Necessidade pode ser verificado tanto na órbita criminal quanto na civil, porque em qualquer delas, teremos a experiência de um agente sob influência de estímulos motivacionais, capazes de direcionar sua ação imediata à finalidade de suprir uma necessidade iminente.

Sendo, notadamente distinto da Autotutela e da Legítima Defesa, o Estado de Necessidade encerra em si um diferencial marcante, por não tratar de empreender reação a uma agressão, tampouco se situa naquilo que seria um contra-ataque em face de uma lesão, é, por isto, simplesmente, um agir diferenciado, praticado em meio a uma situação de ocorrência involuntária, em que o indivíduo pratica um ato inevitável, fundado em sua percepção pessoal da necessidade existente, ação esta, que acaba por violar uma ou algumas das normas jurídicas vigentes, porém, angaria uma avaliação atenuada pela finalidade fundamental de preservação da integridade física; de direitos ou de bens, próprios ou alheios.

Propositadamente mencionamos a “finalidade fundamental da ação”, porque só esta pode ser justificante da “necessidade” experimentada pelo indivíduo.

De tal maneira, de posse do conceito expressado pelo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 24:

"Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Ainda do Código Penal podemos extrair os requisitos autorizantes de sua invocação: Que haja perigo atual; ameaça a direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício não era razoável exigir-se; situação involuntária, não provocada pela vontade do agente; conduta inevitável de outro modo; conhecimento da situação de fato, como requisito subjetivo e, por fim, inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

Cabendo ressaltar quanto à questão da “atualidade” do perigo vivenciado, como um dos requisitos basilares de caracterização do Estado de Necessidade, temos que refletir um pouco sobre alguns conceitos correlacionados. E, tentando elucidar esta compreensão específica do que pode ser considerado “atual”, buscamos fundamento nos ensinamentos do autor francês Pierre Lévy, para quem, a definição de atual está em justa oposição àquilo que é virtual, posto que, no virtual existe tão-somente uma potencialidade de existência, que pode ou não vir a ser algo; enquanto na órbita do atual existe presença, decididamente, não se fala de possibilidade, tampouco, em potencialização, mas sim, no possível que ganha existência, através da forma e estabilidade no tempo.

Portanto, segundo as afirmativas de Pierre Lévy, é quando o virtual se concretiza que nos surge o atual, porque o atual possui presença existencial, sendo passível de ser tocado, ouvido, sentido ou visto. Todavia, é importante ressaltar que virtual não se opõe ao real, até porque, a imaterialidade do virtual não lhe subtrai plenamente os efeitos reais. Em síntese, o atual é de alguma forma sempre apreensível pelos sentidos humanos. Daí porque, se constata efetivamente ou formalmente presente. E assim, Lévy define:

"O virtual não se opõe ao real, mas sim ao atual. Contrariamente ao possível, estático e já constituído, o virtual é como o complexo problemático, o nó de tendências ou de forças que acompanha uma situação, um acontecimento, um objeto ou uma entidade qualquer, e que chama um processo de resolução: a atualização."i

Todavia, ao nosso ver, aquém da existência desses requisitos autorizantes, seu reconhecimento estaria mais adstrito ao campo da valoração, portanto, diferindo do contexto dos valores absolutos. O que nos leva crer que, dentro da regra expressa pelo Código Penal, sua invocação poderá dar-se sobre outras variantes. Posto que, a valoração por ser relativa e condicional, possivelmente não será congruente, tampouco, simétrica à avaliação daquele que julgará sua utilização circunstancial, como justificativa viável e permissiva de escusa ao cumprimento de uma norma jurídica, descaracterizando assim, a existência de um ato ilícito.

Lembrando que, necessidade revela o que é imprescindível em qualquer sentido; a necessidade prevista no artigo 188 do Novo Código Civil pode traduzir-se em três aspectos gradativos: Caso de Necessidade; Caso de Extrema Necessidade e Caso de Necessidade Comum. Tendo cada um destes aspectos porção valorativa diferenciada, talvez, a mensuração esteja atrelada à proporção da coação exercida pelo perigo iminente vivenciado e experimentado por quem pratica o ato necessário. Lembrando que, “perigo” é o elemento chave de uma circunstância que prenuncia um mal para alguém ou para alguma coisa, ainda que putativo. E, de tal modo, temos que: a necessidade pura e simples, desde que respeitadas as devidas proporções, é por si só suficientemente autorizante para permitir inobservância de preceitos positivos da lei natural, penal ou civil.

Temos consciência de que todas as questões humanas são metafísicas e axiomáticas e, quando relacionadas aos institutos jurídicos estas questões não se descaracterizam, ou se dão de modo diverso. Daí porque, observamos que o estudo do Estado de Necessidade sugere observações, argumentos e leituras multidisciplinares, porque o indivíduo não pode ser decifrado, decodificado ou compreendido isoladamente, tampouco, sua conduta ou seu agir.

E o homem, ser descrito por Aristóteles como um animal social, tem no ordenamento jurídico sua garantia de coexistência e convivência pacífica, o que não é suficientemente apaziguador diante daquilo que resulta de seu instinto. Percebemos, portanto, que o estudo do tema requer que se correlacione o Direito com vários outros ramos científicos, tais como: Sociologia, Psicologia, Antropologia, Filosofia, Deontologia etc.

Seguros de que as atitudes, os valores e os conceitos humanos são resultantes do universo cognoscível existente em cada um de nós, constatamos que este universo é individual, subjetivo e particularizado em cada um dos seres humanos, porque se forma a partir de escolhas intelectuais; modeladas por uma personalidade exclusiva, e são esculpidas não só pelo caráter, mas por experiências próprias de cada um. Pierre Teilhard de Chardin, afirma que:

“O homem moderno tem obsessão de despersonalizar o mundo, e com isto, perde o verdadeiro sentido da natureza humana, talvez, porque o indivíduo perca as devidas proporções existentes entre o seu eu e as dimensões do Cosmo à sua volta”.ii

E, dentro deste contexto, o Estado de Necessidade mostra-se oscilante, pois, evidentemente, o que é extremamente necessário sob determinada ótica, pode ser de índole comum, se sua observância se der por um outro prisma e sob um diferente foco. Segundo o filósofo e teólogo Leonardo Boff, em sua metáfora da condição humana, há uma profunda distinção entre seres, tanto quanto são diferenciadas as suas formas de interpretação e compreensão do mundo:

“Todo ponto de vista é a vista de um ponto. (...) A cabeça pensa a partir de onde os pés pisam. Para compreender, é essencial conhecer o lugar social de quem olha. Vale dizer: como alguém vive, com quem convive, que experiências tem, em que trabalha, que desejos alimenta, como assume os dramas da vida e da morte e que esperanças o animam. Isso faz da compreensão sempre uma interpretação. (...)Sendo assim, cada um compreende e interpreta a partir do mundo que habita”.iii

Sublinhados todos estes aspectos, trataremos agora de conceituar o que é ou pode ser caracterizado como “necessário”. Comecemos por dizer que, necessidade é o resultado de um nível elevado de carência, e, por conseqüência, necessário é a ação que visa suprir uma necessidade. Considerando sempre que, a carência se transforma em necessidade dependendo da resistência de cada indivíduo ou de suas experiências quanto à satisfação ou não de determinadas necessidades. As necessidades são múltiplas; são também inerentes ao indivíduo, existentes em cada um de nós, ainda que não se tenha destinado nenhum bem específico a satisfazê-las. As necessidades não são criadas, tampouco, extirpadas pela cultura, todavia, podem ser modificadas por ela; porque estão condicionadas pelo meio social.

Desta forma, qualquer necessidade possui essência biológica, por isto, quaisquer delas, pode ser caracterizada como uma carência vivenciada pelo cérebro (estímulo que alcança a Zona Consciente e responde ao que comumente chamamos de vontade. E, ainda que esta vontade possa expressar-se somente de forma inconsciente, constitui sempre uma resposta a uma obrigação ou necessidade), ou seja, são vontades e desejos extremados que estimulam de modo impositivo o “agir” do indivíduo, no sentido de supri-los.

Armand Cuvillier descreve necessidade como uma privação de uma coisa necessária à vida orgânica, e, psicologicamente designa um estado de “consciência” que acompanha a privação do que é necessário, e neste aspecto pode estar relacionado à vida orgânica, mas também, ao campo emocional e afetivo. De tal maneira, Cuvillier nos remete à escala das carências existenciais, ou melhor, à demonstração hierárquica das necessidades humanas apontadas pela Teoria de Maslow, em que estão dispostas em uma estrutura piramidal, partindo-se da base para o ápice, e com movimento ascendente, as necessidades figuram na seguinte ordem: Fisiológicas (sobrevivência); de Segurança (proteção); Sociais (participação e amor); de Status e Estima (aprovação social); de auto-realização (desenvolvimento do próprio potencial).iv

Portanto, evidencia-se, que as necessidades vão além do aspecto orgânico, abrangem todas as carências, se perfazem das mais singelas privações. Psicologicamente, segundo Henri Piéron:

“necessidade é uma manifestação natural de sensibilidade interna, que desperta uma tendência a realizar um ato ou a procurar um determinado objeto, sempre com o intuito de suprir uma determinada carência”.v

Todavia, o Estado de Necessidade alcançado pela tutela jurídica requer impreterivelmente o uso de um princípio básico do bom senso, noutras palavras, sua invocação e tutela ensejam “razoabilidade”. Até porque, o Direito positivo dispõe dos mecanismos primazes à ordem pública e a paz social, e a concessão desmedida de algumas benesses, acabam por gerar desigualdade, fulmina a isonomia, e, acaba por descumprir com a finalidade objetiva das normas, que é a de organizar a vida dos seres em sociedade.

A psicologia estabelece que a necessidade é um estímulo ao comportamento; e esta motivação que impulsiona o indivíduo possui aspectos vetoriais: força positiva ou negativa. Estão no âmbito do vetor positivo: onde se localizam as necessidades propriamente ditas, os desejos e as privações, pois impelem o indivíduo a buscar determinados objetos ou condições; enquanto no âmbito do vetor negativo estão: as aversões e os temores, que, assim, repelem para longe do indivíduo determinados objetos ou condições. Todavia, ambos aspectos são comuns sob um mesmo ponto de vista, o de que estas forças originam um comportamento específico.

Desta forma, necessidade pode ser uma palavra apta a designar sempre uma força propulsora, e, circunstancialmente, pouco importa se esta força tem representatividade positiva ou negativa, quando o que deve ser considerado é o comportamento que ela origina e o resultado que a ação sob seu estímulo alcança. E afirmam Krech, Crutchfield e Ballachey:

“[...] as necessidades do indivíduo integram e organizam todas as suas atividades psicológicas, ao dirigir e manter a ação na direção de um objetivo. [...] as necessidades que impelem o indivíduo e os objetivos que procura atingir. Tudo no comportamento do indivíduo, seus pensamentos e suas ações, reflete suas necessidades e objetivos”.vi

Portanto, a priori, convém dissertar sobre a subjetividade que circunda o tema, posto que, a avaliação do grau ou valor daquilo que é ou não necessário é variável de indivíduo para indivíduo, ou seja, a valoração da circunstância que enseja a invocação do Estado de Necessidade em favor do agente, parece-nos ser sempre de ordem relativa, pois, está imbuída por situações que estão sujeitas a uma inclinação psicológica, e, isto é o que torna qualquer avaliação intelectual valorativa, indubitavelmente variável.

Nesse sentido, segundo Risieri Frondizi, a valoração é variável não só pela percepção subjetiva do sujeito em face ao objeto, é variável também ante o grau do valor que possui cada objeto na vida do sujeito que procede a sua avaliação. E com muita propriedade, explica-nos:

“Convém distinguir, desde já, entre valores e bens. Os bens equivalem às coisas valiosas, isto é, as coisas mais o valor que a elas se incorporaram”vii (tradução nossa).

Sendo, portanto, não só oportuna como também muito válida a afirmativa de Rafael Mantovani: “O cognoscível é obtido através da interpretação, logo, tudo não é senão um ponto de vista”.

Juridicamente falando, Estado de Necessidade ou Direito de Necessidade (jus necessitatis), foi descrito por Kant também como um instituto revestido pelo subjetivismo, como uma faculdade moral de defender interesse próprio ou de outrem, mesmo contra alguém que não nos causou dano. Sendo para ele, uma circunstância que põe em evidencia um conflito do direito consigo mesmo, trata-se, por conseguinte, de uma ação lícita mesmo diante de uma proibição mantida pelo direito positivo. Acrescenta Kant, “essa asserção não deve ser entendida objetivamente, segundo o mandato de uma lei, mas, sim, somente no sentido subjetivo”. Por fim, reporta-nos a uma máxima do Direito, o que não exclui de sua apreciação do Estado de Necessidade: “A necessidade carece de lei; e, todavia, não pode haver necessidade que torne a injustiça legal”.viii

Daí porque, as afirmações de Kant nos fazem retroceder ao marco inicial, donde, todas as necessidades humanas, sob ponto de vista jurídico ou não, estão decididamente envoltas pelo subjetivismo humano. E isto, não só pela análise da ação empreendedora daquele que age pelo estímulo motivador de uma necessidade, mas, também, ante a análise da percepção ou observação daquele que irá julgar como legítimo ou não, esse agir. Portanto, será também impregnado pelo subjetivismo do julgador, o critério de apreciação, com o qual será observado o ato, acolhendo como válido ou não o meio utilizado para a satisfação de determinada necessidade, bem como, apurando com variável firmeza jurídica, se o percurso entre os pólos: ação e resultado; foi trilhado com a moderação, ou seja, asseverando se o agente não exorbitou a mensuração do justo e do aceitável.

Por vir à análise estas questões, é que se mostra pertinente citar Maslow:

“Se todas as necessidades estão insatisfeitas e o organismo é dominado pelas necessidades fisiológicas, quaisquer outras poderão tornar-se inexistentes ou latentes. Podemos então caracterizar o organismo como simplesmente faminto, pois a consciência fica quase inteiramente dominada pela fome. Todas as capacidades do organismo servirão para satisfazer a fome...”.ix

Decerto, seguros de que, os processos de derivação e hierarquia das necessidades, possuem raízes culturais, por isto, tais processos podem ser diferenciados de sociedade para sociedade, pois se firmam sob a égide de aspectos e valores econômicos, cognitivos, religiosos, legais, educacionais e artísticos, pois, estes aspectos e valores norteiam ou influenciam o cerne das necessidades primárias. Conseqüentemente, exercem igual força de manipulação sobre as necessidades derivadas. De sorte, para cada necessidade basilar encontramos uma resposta cultural, vejamos: Metabolismo – Aprovisionamento; Reprodução – Parentesco; Confortos corporais – Abrigo; Segurança – Proteção; Movimento – Atividades; Crescimento – Treinamento; Saúde – Higiene. Assim, nesta ordem, ou nesta órbita, sendo a cultura traduzida como a ação do homem sobre a natureza, com fito de criar artifícios capazes de suprir necessidades e tornar mais fácil a adaptabilidade humana ao meio ambiente, temos que, o homem torna-se dependente de sua cultura, passa ser condição necessária para sua sobrevivência.

Concluímos, nosso trabalho, citando Malinowski:

[...] até atividades altamente derivadas, tais como: aprendizagem e pesquisa,arte e religião,direito e ética, relacionadas como são com desempenho organizado, com tecnologia, e com exatidão de comunicação, são também definitivamente relacionadas,se bem que em diferentes graus, à necessidade de sobreviver dos seres humanos”.x

De sorte, qualquer que seja a necessidade, qualquer que seja o estado (situação ou condição), sua satisfação através da realização do agir (ato necessário) em busca do objetivo, descortina sempre o instinto humano de preservação e sobrevivência, ainda que, seja em prol de outrem. Porque, com certeza, este “outrem” está ligado ao agente por relações de afeto, parentesco ou amor, o que nada mais é, senão, a representação de mais uma das inúmeras necessidades humanas, a social.

Notas de rodapé

i LÉVY, Pierre. "O que é o virtual?". São Paulo: Ed. 34. 1996. p.16.

ii TEILHARD DE CHARDIN, Pierre. O Fenómeno Humano. Tradução Portuguesa de Leon Bourdon e José Terra. Coleção Filosofia e Religião, 16° Volume, Porto-Portugal: Tavares Martins, 1970. p. 282-289.

iii BOFF, Leonardo. A águia e a galinha. Uma metáfora da condição humana. Petrópolis,RJ, Vozes, 1997. p. 9.

iv CUVILLIER, Armand. Pequeno Vocabulário da Língua Filosófica. Vol. 82, Tradução e adaptação de: Lólio Lourenço de Oliveira e J.B. Damasco Penna, São Paulo: Nacional. (Atualidades Pedagógicas), 1961.p. 108.

v PIÉRON, Henri. Dicionário de Psicologia. Tradução e Notas: Dora de Barros, Porto Alegre: Globo, 1966. p.290.

vi KRECH, David; CRUTCHFIELD, Richard S.; BALLACHEY, Egerton L. O Indivíduo na Sociedade – Um manual de Psicologia Social, Vol. I, Tradução: Dante Moreira Leite e Miriam L. Moreira Leite, 3ª ed., São Paulo: Pioneira, 1975. p. 82.

vii FRONDIZI, Risieri.¿Qué son los valores? Introducción a la axiología. 3ª ed., México: Fondo de Cultura Económica-FCE, 1972. p.14-15.

viii KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. 2ª ed., Tradução: Edson Bini, São Paulo: Ícone, 1993. (Coleção Fundamentos do Direito). p. 52-53.

ix MASLOW, A. H. Uma teoria da motivação humana. In: BALCÃO, Y. F.; CORDEIRO, L.L. O comportamento humano na empresa: uma antologia. Rio de Janeiro: FGV, 1975. p. 342.

x MALINOWSKI, Bronislaw. Uma Teoria Científica da Cultura. 3ª ed, Rio de Janeiro: Zahar, 1975. p.118.

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