O contraditório no inquérito policial

A Constituição Federal, no seu art. 5.o, inciso LV, dispõe que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Mais a frente, também no artigo referente aos direitos e garantias individuais, o legislador constituinte assegura ao preso a assistência de advogado (art. 5.o, inc. LXIII). Desses preceitos da Carta Política eminentes processualistas, dentre os quais, os professores Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, bem como Maurício Antonio Ribeiro Lopes vêm sustentando o contraditório inclusive no inquérito policial.

O contraditório consubstancia-se em um direito fundamental da pessoa, pois está consagrado no artigo 5.o, inciso LV, do Texto Constitucional; já, o inquérito policial é um procedimento policial, destinado a reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria.[1]

Para bem enfrentar a questão e necessário discorrer sobre o contraditório, e também, esclarecer pontos relevantes sobre o inquérito policial.

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à 'Magna Carta Libertatum' 1215, de vital importância no direito anglo-saxão.

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5.o, LV).[2]

O contraditório é constituído de dois elementos: a) informação; b) reação.[3]

O contraditório é, portanto, a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo ('par conditio'), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa da daquela feita pelo autor.[4]

No plano técnico-jurídico JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA[5], foi quem melhor pôde traduzir o conteúdo do contraditório, ao colocar que "o contraditório é, pois, em resumo, ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los".

A Polícia[6], instrumento da administração, é uma instituição de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a segurança individual. Segundo o ordenamento jurídico do País, à Polícia cabem duas funções: a 'administrativa' (ou de segurança) e a 'judiciária'. Com a primeira, de caráter preventivo, ela garante a ordem pública e impede a prática de fatos que possam lesar ou pôr em perigo os bens individuais ou coletivos; com a segunda, de 'caráter repressivo' (desenvolvida pela Polícia Civil), após a prática de uma infração penal recolhe elementos que o elucidem para que possa ser instaurada a competente ação penal contra os autores do fato.[7]

O inquérito policial, com tal denominação, surgiu em nossa legislação, pela Lei n.o 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo decreto- lei n.o 2.824, de 28 de novembro de 1871. O texto legal definia no artigo 42, que o inquérito policial consistia nas diligências necessárias para o "descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito".[8]

Inquérito no vernáculo significa:

Inquérito: "ato ou efeito de inquirir". Inquirir: "procurar informações acerca de; (...) fazer indagações, investigações, pesquisas, perquirições, de natureza filosófica ou científica; investigar, indagar, pesquisar, esquadrinhar."[9]

Como se observa, o inquérito policial desde sua origem, bem como em seu significado, sugerem um procedimento administrativo, de caráter inquisitório, consubstanciado em uma peça de informação, sem rito pré-estabelecido, com o objetivo de apurar o fato criminoso, estabelecendo a materialidade e respectiva autoria.

O inquérito policial, portanto, tem natureza de procedimento administrativo, previsto no artigo 4.o e seguintes do Código de Processo Penal, sendo de caráter, até então inquisitorial, que sofre hoje grande discussão doutrinária sobre a possibilidade do afastamento do mecanismo inquisitorial - o qual não enseja possibilidade de defesa - para dar oportunidade ao contraditório, ou seja, para possibilitar que o acusado realize sua defesa pré-processual, exigindo a participação de advogado.

Sendo assim, do exposto, podemos concluir que a Constituição Federal não impõe o contraditório ao inquérito policial. O inquérito policial é um procedimento administrativo de caráter inquisitivo, ou seja, suas atividades persecutórias, além de não serem processo judicial, concentram-se nas mãos de uma única autoridade (o delegado de polícia), diferentemente do processo acusatório, adotado para o processo judicial, onde as funções de julgar, acusar e defender são distintas, e nesse caso, sendo obrigatório o contraditório.

O ilustre mestre FERNANDO CAPEZ lembra que 'in verbis':

"O contraditório é um princípio típico do processo acusatório, inexistindo no inquisitivo".[10]

Podemos, também, citar o magistério de ALEXANDRE DE MORAES in verbis:

"O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público".[11]

Neste sentido[12] também vem orientando-se à jurisprudência:

Inquérito policial e contraditório: STJ - "O inquérito policial é mera peça informativa, destinada à formação da 'opinio delicti do Parquet', simples investigação criminal de natureza inquisitiva, sem natureza judicial"(6.a T. - HC n.o 2.102-9/RR - rel. Min. Pedro Acioli - Ementário STJ, 09/691), assim, "não cabe o amplo contraditório em nome do direito de defesa no inquérito policial, que é apenas um levantamento de indícios que poderão instruir ou não denúncia formal que poderá ser recebida ou não pelo juiz" (5.o T. - RHC n.o 3.898-5/SC - rel. Min. Edson Vidigal - Ementário STJ, 11/600).

O inquérito policial é assim, um procedimento administrativo que visa a colheita de provas para informações sobre o fato criminoso. Não existe acusação nessa fase, onde se fala em 'indiciado', e não em 'réu' ou 'acusado', expressões características do processo judicial penal.

No atual cenário processual penal não é, também, possível o contraditório no inquérito policial, uma vez que contrariaria sua natureza jurídica, além das grandes dificuldades que inviabilizariam a sua realização.

Quando falamos em procedimento sob o pálio do contraditório, estamos falando em relação jurídica processual, i.e., processo. O inquérito policial é um procedimento administrativo e inquisitivo, e no caso, a inserção do contraditório num procedimento dessa natureza, implicaria a necessária ciência de todos os atos já praticados e os a serem praticados; abertura de prazo, com 'dies a quo', para a preparação e apresentação da manifestação, que consiste na participação efetiva dos litigantes (que não existem em inquérito policial), em todos os atos que impliquem atividade decisória, que por óbvio, em regra, no inquérito policial, não é exercido pelo Estado-juiz.

O contraditório deve embasar todos os procedimentos que impliquem no exercício da jurisdição, o que não é o caso do inquérito policial, já que de regra é um procedimento instaurado pela polícia judiciária, sob a presidência de um delegado de polícia, cuja finalidade é reunir elementos convincentes que informem a atuação do órgão do Ministério Público.

Devemos concluir, por fim que, não há que se falar em fase preparatória contraditória no inquérito policial, já que vigora em tal procedimento o contraditório diferido, deixando para o processo, com suas devidas garantias a possibilidade de contrariar as provas colhidas na investigação. No inquérito policial não existe réu ou acusado, sendo que, o próprio inquérito deve ser visto como um instrumento de garantia do indiciado, pois através dele a polícia judiciária, mediante diligências, investigará o fato criminoso e estabelecerá, se for o caso, a materialidade e respectiva autoria, deixando para a fase judicial a observância do devido contraditório e todas as garantias pelo processo asseguradas.

BIBLIOGRAFIA

ALBERNAZ, Flávio Böechat. e PONTES, Evandro Fernandes de. Contraditório e Inquérito Policial no Direito Brasileiro. In: Estudos de Processo Penal. "O mundo à revelia". CHOUHR. Fausi Hassan (coord.), Aga Juris Editora, Campinas - SP, 2000.

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A Contrariedade na Instrução Criminal. Tese de livre- docência apresentada junto ao Departamento de Direito Processual da FADUSP, São Paulo, 1937, pag. 110, § 81.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, Parte Geral: volume 1. São Paulo: Saraiva, 1999.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 1997.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 13.a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 57.

D'URSO, Luiz Flávio Borges. O Inquérito Policial - Eliminá-lo ou Prestigiá-lo. Artigo publicado no site da Polícia Civil do Estado de São Paulo - www.policia-civ.sp.gov.br.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 7.a ed. rev. e amp. São Paulo: Atlas, 1993.

__________. Julio Fabbrini. Processo Penal, 7.a ed. São Paulo: Atlas, 1997.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 6.a ed. São Paulo: Atlas, 1999.

__________. Direitos Humanos Fundamentais, 2.a ed. São Paulo: Atlas, 1998.

Notas:

[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 7.a ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 78.

[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 6.a ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 113.

[3] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo.GRINOVER, Ada Pellegrini. e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 13º ed. São Paulo: Malheiros Editores,1997, p. 57.

[4] MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 113.

[5] JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA. A Contrariedade na Instrução Criminal. Tese de livre- docência apresentada junto ao Departamento de Direito Processual da FADUSP, São Paulo, 1937, pag. 110, § 81.

[6] Polícia, do grego politeia, que significa "administração da cidade" ('polis').

[7] MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., p. 76.

[8] O INQUÉRITO POLICIAL - ELIMINÁ-LO OU PRESTIGIÁ-LO. Artigo publicado pelo Professor Luiz Flávio Borges D'Urso no site da Polícia Civil do Estado de São Paulo - www.policia-civ.sp.gov.br.

[9] AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA. Dicionário da Língua Portuguesa. 1.a ed., Rio de Janeiro, Ed. Nova Fronteira, 1985, p. 951.

[10] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 28.

[11] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2.a ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 256.

[12] Neste sentido, jurisprudência pacífica do STF, RTJ 143/306, RE 136.239-SP, 1.a T., Rel. Min. Celso de Mello.