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Sobre a impossibilidade de o juiz condenar quando o Ministério Público requer a absolvição: mais uma do embate positivismo versus constitucionalismo

Expõe de forma crítica a (des)contextualização do Código de Processo Penal, em face da Constituição.

Direito Penal | 17/abr/2007

O artigo 385 do Código de Processo Penal faculta ao juiz condenar, ainda quando o Ministério Público pugna pela absolvição. Através da filtragem constitucional, equivocam-se aqueles que dão razão à aplicação do artigo 385 do Código de Processo Penal contextualmente de matriz fascista. Ora, bem se sabe que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 firmou como sistema processual penal o de cunho acusatório. [1]

Assim, torna-se inadmissível consoante o artigo 129, inciso I da CF, permitir que o julgador acuse. Considerando-se, que nosso processo penal se erige pelo sistema acusatório, mormente o amparo constitucional, que faz o reparte das funções de acusador e julgador, colocando em xeque o positivismo do diploma dos ritos penais. Visualizam-se então duas possibilidades: cumprir a lei codificada, ou através da hermenêutica aplicar os dispositivos que se encontram em conformidade com o texto constitucional.

Talvez pela brevidade da nossa Constituição, muitos operadores ainda se lastreiam pelo positivismo (por vezes) ultrapassado. O caminho a seguir será sempre o da filtragem constitucional. Isto porque, os dispositivos infraconstitucionais devem adequar-se a lei fundamental, e se não há auto-aplicabilidade nessas transformações o judiciário deve agir. Vejamos o que diz STRECK sobre o tema: “há uma cultura positivista e manualesca que continua enraizada nas escolas de direito e naquilo que se entende por doutrina e aplicação do direito. Conseqüentemente, a doutrina não mais doutrina, vez que caudatária de decisões tribunalísticas. Não conseguimos superar, ainda, a crise de paradigmas objetivista aristotélico-tomista e da subjetividade (filosofia da consciência), bases da concepção liberal-individualista-positivista do direito que obstaculiza a concretização da Constituição (e, conseqüentemente, dos objetivos da justiça social, da igualdade, da função social da propriedade, etc [2]”.

Os operadores do Direito precisam compreender que o mais importante é se fazer a subsunção à lei em consonância com a Constituição. Ainda na valorosa lição de STRECK: “O positivismo que aqui se combate funciona como um discurso que submete o texto e a ele se submete, fundindo-se coisas, essências e a consciência de si do pensamento pensante. Ignora, assim, a diferença (ontológica) entre texto e norma e vigência e validade, condição de possibilidade da filtragem e do controle de constitucionalidade. E é nesse locus que se concretiza o crime positivista de seqüestro da temporalidade do direito! [3]

Não obstante o explanado, o Código de Processo Penal é o mesmo de 60 (e tantos!) anos atrás. Salvo pontuais reparos, o cerne do código é o mesmo erigido sob o signo do autoritarismo do Estado Novo, do governo ditatorial de Getulio Vargas, inspirado no Código de Processo Penal italiano de lavra do Ministro Rocco, do governo Mussolini. Outrossim, tudo que produzimos baseado na necessidade de sustentação garantista do moderno processo penal, ainda se segue perseguindo a velha retórica de reprodução do Direito dos manuais. Deste modo, retumbam as palavras de AURY LOPES, “por isso, somos abolicionistas utópicos e garantistas tópicos, buscando soluções dentro do próprio – e imperfeito – sistema penal, através de uma leitura garantista. O ideal, a nosso ver, está na máxima efetivação dos postulados garantistas no processo penal e não um retrocesso a superadas formas de composição de conflitos.” [4]

Dito isto, o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pede a absolvição do réu. Acontece que o juiz ao condenar, na hipótese análise, se torna inquisitor, ferindo o sistema acusatório cunhado pelo acordo constitucional. Nem se olvide argumentar de outra maneira, pois assim agindo o magistrado ataca de ofício. Além do mais, o Ministério Público é o agente exclusivo da acusação. Mas há novos embates à se enfrentar, outros atos do juiz devem ser repudiados, v.g., a mutatio libelli, e o recurso de ofício.

O juiz do processo penal (que queremos), atinente aos ditames do Estado Democrático de Direito, tem na sua atuação, não uma visão politizada, mas voltada para o acordo constitucional. “O juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, que não pode ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista.” [5]

Enganam-se aqueles que sustentam que o problema solve-se na imparcialidade do julgador. O princípio da imparcialidade serve para que o magistrado não seja arbitrário com qualquer das partes (acusação e defesa) em flagrante benefício da outra.

Assim, para GERBER, “o processo jamais poderá servir para a simples satisfação de vontades do Estado, mesmo o democrático, eis que ‘o exercício arbitrário de poder ainda que exercido por uma maioria, não perde seu caráter arbitrário’.” [6]

Outrossim, deve se levar em consideração, como revela CARVALHO: que “não basta, portanto, em nosso discurso, advogar a plenitude da estrutura acusatória e a necessidade de manutenção de instrumentos de limitação da violência arbitrária. Se o garantismo pode ser entendido como tecnologia dirigida à minimização do poder punitivo ilegítimo através de vínculos formais e materiais balizados pelo respeito à dignidade humana, é extramamente necessária a recomposição do sistema penal, processual penal e punitivo.” [7]



[1] A intenção é de se afastar aqui a idéia de sistema processual penal misto (inquisitório no procedimento policial e acusatório na ‘dita’ fase judicial), como desejam alguns autores, alheios ao fato de o processo iniciar a partir dos primeiros atos da persecução criminal; ademais, tal idéia, do ponto de vista constitucional, não se sustenta.

[2] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (orgs.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 180.

[3] Idem, ibidem, p. 181.

[4] LOPES JR., Aury. Justiça negociada: utilitarismo processual e eficiência antigarantista. In CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Diálogos sobre a justiça dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 100.

[5] LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 200, p. 162.

[6] GERBER, Daniel. Prisão em flagrante. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 38.

[7] CARVALHO, Salo de. As reformas parciais no processo penal brasileiro: crítica aos projetos de informalização dos procedimentos e privatização dos conflitos. In CALLEGARI, André; GIACOMOLLI, Nereu; KREBS, Pedro (orgs.). Revista ibero-americana de ciências penais, Ano 3, nº 5, jan/abr de 2002, p. 139.

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