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A abordagem da constitucionalidade da norma instituidora do FUST e as propostas de aplicação dos seus recursos

Trata da natureza jurídica da Contribuição ao FUST (Fundo de Universalização das Telecomunicações).

Direito Tributário | 01/dez/2006

Da natureza jurídica da Contribuição ao FUST

O FUST é um fundo público destinado à específica finalidade de ressarcimento da execução das obrigações públicas de universalização, no território nacional, das atividades de telecomunicações, de natureza jurídica doutrinariamente controversa. [1]

Podem ser identificados possíveis vícios de constitucionalidade, de acordo com as espécies tributárias na qual o FUST poderia se enquadrar.

O texto contido na Carta Constitucional disserta a respeito da natureza jurídica de tributo das contribuições, em seu artigo 149, do Capítulo do Sistema Constitucional Tributário. [2] Destaca-se que as receitas auferidas por meio das contribuições integrarão os orçamentos dos órgãos governamentais que tenham responsabilidade para a concretização das respectivas finalidades. [3]

O FUST detém a finalidade de redução das desigualdades regionais e sociais na prestação dos serviços de telecomunicações restando claro que a lei, ao visar à redução destas desigualdades, por meio da oneração pecuniária do particular-prestador de serviços, que possui encargo econômico-financeiro da contribuição para o fundo criado, institui contribuição de intervenção no domínio econômico. [4]

Com efeito, em que pese muito ainda seja discutido, entende-se, majoritariamente, que o FUST classifica-se como contribuição de intervenção de domínio econômico – CIDE, cuja criação é expressamente permitida e determinada pelo art. 149, da Constituição Federal de 1998. [5]

A contribuição de intervenção no domínio econômico objetiva, eliminar abusos, afastar descompetitividades, facilitar o fluir na economia, obter recursos de remuneração no setor escolhido e universalizar a expansão do segmento, de forma neutra, justa e eficaz. O FUST para o setor de telecomunicações não é, portanto, espécie tributaria com objetivo diferente, o seu próprio nome indica a meta principal intentada pelo legislador, que é a universalização dos serviços de telecomunicações. [6]

Há que se dizer que a vinculação do produto da arrecadação tornariam inconstitucional as normas jurídicas que criam impostos, mas para a dita contribuição de intervenção no domínio econômico –CIDE, resta imprescindível. Frise-se: por previsão na Carta Constitucional, as entradas provenientes da arrecadação das contribuições, no caso específico, de intervenção no domínio econômico, necessitam imperiosamente, ser vinculadas a alguma atividade a ser executada pela União, diz-se que é da sua própria essência, inexistindo, no entanto, a vinculação estatal na hipótese de incidência. [7]

A intervenção no domínio econômico, quanto ao nível de envolvimento do Estado na atividade econômica, pode ser classificada em direta ou indireta. No presente caso há que se dizer que se trata de intervenção indireta, disciplinada no art. 174 da carta constitucional, já que o Estado age como agente normativo e regulador da atividade econômica, executando as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, além de que a contribuição instituída para esta modalidade de intervenção funciona como próprio instrumento de intervenção, no sentido de provocar a prática de determinado comportamento. [8]

Denota-se, portanto, que o desvio de destinação acarretará, indubitavelmente, a antijuricidade da própria cobrança. Em linhas gerais, depreende-se que a determinação tem o condão de proteger o contribuinte de arbitrariedades, o desvio do montante logrado, por exemplo. Assinala-se que a destinação das contribuições deve ser dada pela lei instituidora, sendo terminantemente inconstitucional uma eventual delegação que este ditame legal faça, mesmo que a outra lei, orçamentária, por exemplo. [9]

Quanto à natureza jurídica da CIDE em si há que se dizer que diante da vigente Carta Constitucional, pode-se conceituá-la como espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida. [10] Em sendo tributo, a CIDE, portanto, fica sujeita ao regime jurídico tributário. Este é, inclusive, o sentido adotado pelo constituinte, o qual previu expressamente no art. 149 da CF que às contribuições especiais aplicam-se as normas gerais de direito tributário, além dos princípios da legalidade e anterioridade, ressalvando-se quanto a este último o disposto no art. 195, § 6º. [11]

A CIDE é, portanto, um tributo de competência da União. Sua atuação na área econômica tem por finalidade a regulação da economia, seja ela a de caráter interventivo, à medida que obsta os disparates sócio-político-econômicos entre as regiões brasileiras, com o condão de manter o equilíbrio entre os vários setores da economia, promovendo a primada justiça sócio-econômica. [12]

Ademais, a contribuição para o FUST é recolhida ao fundo público sob os ditames da administração gerencial da Anatel e não da União Federal, cuja chefia executiva apenas sanciona a Lei n.º 9.998/2000 e edita o seu regulamento, qual seja o Decreto n.º 3.624/200. Pelo exposto, depreende-se também a caracterização da parafiscalidade. [13]

Uma das modalidades de arrecadação ao FUST dá-se sobre 1% sobre a receita operacional bruta decorrente da prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado. As principais receitas do Fundo provêm de: dotações orçamentárias; 50% dos recursos a que referem as alíneas c, d, e e j do art. 2º da Lei nº 5.070/66; preço público de transferência de concessão, de permissão ou de autorização de serviço de telecomunicações ou de uso de radiofreqüência; contribuição de 1% sobre a receita bruta operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado. [14]

A Lei do FUST estabelece duas normas relativas à sua contribuição, sejam elas: a exclusão de sua base de cálculo os montantes relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações-ICMS, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- Cofins, ao Programa de Integração Social-PIS assim como às transferências para outras prestadoras referentes à prestação dos serviços de telecomunicações e o não acréscimo ao valor do serviço prestado do montante da contribuição para o FUST. Para este último é necessário salientar que a Lei estabelece que a contribuição não ensejara revisão de tarifas e preços o que deve constar na nota fiscal emitida ao usuário. [15]

A finalidade legal do FUST é a cobertura de parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço. Essa finalidade específica do Fundo é não apenas delimitadora de sua validade aplicativa, mas o próprio sustentáculo jurídico da arrecadação tributária especifica que parcialmente o fomenta. Além do mais, de acordo com o art. 87 do Código Tributário Nacional somente lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão e extinção de crédito tributário, ou a dispensa ou redução de penalidades. [16]

Desse modo, por ser uma CIDE, a contribuição em tela assume o compromisso jurídico de cumprir o chamado princípio da destinação tributária para a qual foi criada, que nada mais significa do que se exigir que entre a sua arrecadação e sua aplicação final haja o direto atrelamento de causalidade e que sua arrecadação incida sobre a prestação de serviço de telecomunicações. O atrelamento de causalidade está ligado à prestação de serviço de telecomunicações, guardando referibilidade entre o sujeito passivo da obrigação – (prestadora), o quantum da obrigação (arrecadação), o motivo determinante da contribuição (contribuição) e o destino do produto de sua arrecadação (aplicação). [17]

Depreende-se que a contribuição ao FUST será validamente exigida, apenas se atender as finalidades para as quais foi criada.

Logo, a contribuição prevista no inciso IV, do art 6º, da Lei n.º 9.998/2000, é uma CIDE, sendo uma contribuição vinculada, ou com causa, diferentemente do chamado tributo sem causa, tipificador do imposto, bem como do serviço de limitação da atividade privada ou da exclusividade da atividade estatal, o que caracteriza a taxa. [18]

A contribuição ao FUST é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações em regime privado nos termos do disposto no inciso IV, do art. 6º, da Lei n.º 9.998, de 17 de agosto de 2000, bem como no art. 8º, do Decreto n.º 3.624, de 2000. [19]

Em conseqüência, a prestadora que torna-se inadimplente para com o FUST, além de estar sujeita às penalidades previstas na legislação tributária, não estará contribuindo financeiramente para o cumprimento das obrigações de universalização. [20] Á evidência, a obrigação mencionada não é uma criação do Decreto. Tal norma é apenas regulamentação esclarecedora do principio da universalização, neutralidade, livre concorrência e eliminação de privilégios que poderiam gerar abuso de poder econômico e descompetitividade. Explicita a finalidade que implícita esta na própria denominação da referida contribuição (universalização). [21]

A classificação como CIDE fica clara devido ao fato de que, caso a finalidade da contribuição não venha a se cumprir, tal e qual a lei previu, uma das conseqüências jurídicas do desvio seria a perda da sustentação de sua própria arrecadação.  Ademais, depende a CIDE da atuação estatal direta, dada a finalidade a que se presta, seja ela a de reduzir as desigualdades e as diferenças entre as regiões, nos termos da legislação retromencionada, ou seja a finalidade precípua é de compor o fundo destinado à aplicação em programas e ações que estejam em consonância com o plano geral de metas para a universalização de serviços de telecomunicações. Salienta-se ainda que a contribuição ao FUST independe de uma efetiva despesa prévia a ser arcada pelo Poder Público. [22]

Por conseguinte, a contribuição decorrente de prestação de serviço de telecomunicações para o FUST constituiu uma CIDE, aspecto que, sob outro prisma, ainda se coaduna com a própria característica administrativo-legal inerente ao regime delegacional, que submete, a priori, o delegatário de telecomunicações ao encargo – inclusive econômico- de atendimento ao interesse coletivo, numa relação jurídica antecipadamente desequilibrada em prol desse mesmo interesse, o que caracteriza tipicamente o regime público.


 
[1] Relatório de Gestão – Fundo de Universalização dos serviços de Telecomunicações – FUST. Superintendência de Universalização (SUN). Disponível em http://www.anatel.gov.br. Acessado em 05/01/06


[2] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.


[3] OLIVEIRA, Genilson Socorro Gomes de. O Fundo de Universalização dos serviços de telecomunicações – FUST e a inclusão digital no Brasil. Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v3, n.1. 2004. p.74.


[4] BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o FUST. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.100.


[5] Súmula da Anatel n.º 7, de 15 de dezembro de 2005.


[6] MARTINS, Ives Gandra da Silva. A universalização dos serviços de telecomunicações e a FUST. R. Cult.: IMAE, São Paulo, ano 5, n.13, jan./jun. 2005. p.29


[7] CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Directo Tributário Constitucional.19º Ed. São Paulo. 2004: Malheiros Editora..p. 523.


[8]  ANDRADE, Danilo Ferreira. Contribuições de intervenção no domínio econômico. Acessado em 29 de agosto de 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.


[9] CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Directo Tributário Constitucional.19º São Paulo. Ed. Malheiros Editora. 2004.p. 525.


[10] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23. ed. Rio de Janeiro, Malheiros, 2003. p. 387.


[11] ANDRADE, Danilo Ferreira. Contribuições de intervenção no domínio econômico. Acessado em 29 de agosto de 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.


[12] OLIVEIRA, Genilson Socorro Gomes de. O Fundo de Universalização dos serviços de telecomunicações – FUST e a inclusão digital no Brasil. Revista da Faculdade de Direito de Sete Lagoas, v3, n.1. 2004. p.74.


[13] BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o FUST. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.100.


[14]  Art. 6°. Constituem receitas do Fundo

  1. dotações designadas na lei orçamentária anual da União e seus créditos adicionais;

  2. cinqüenta por cento dos recursos a que se referem as alíneas c, d, e e j do art. 2° da Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, com a redação dada pelo art. 51 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, até o limite máximo anual de setecentos milhões de reais;

  3. preço público cobrado pela Agência Nacional de Telecomunicações, como condição para a transferência de concessão, de permissão ou de autorização de serviço de telecomunicações ou de uso de radiofreqüência, a ser pago pela cessionária, na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, ou de parcelas anuais, nos termos da regulamentação editada pela Agência;

  4. contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins;

  5. doações;

  6. outras que lhe vierem a ser destinadas.

Parágrafo único - Não haverá a incidência do FUST sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei


[15] Art. 6o Constituem receitas do Fundo:

[...]

IV – contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins.


[16]  Súmula da Anatel n.º 7, de 15 de dezembro de 2005.


[17]  Súmula da Anatel n.º 7, de 15 de dezembro de 2005.


[18] Súmula da Anatel n.º 7, de 15 de dezembro de 2005.


[19] Súmula da Anatel n.º 7, de 15 de dezembro de 2005.


[20] Decreto n.º 3.624, de 5 de outubro de 2000

Art. 8o  A contribuição ao Fust de que trata o inciso IV do art. 7o deste Decreto é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei no 9.472, de 1997, nos regimes público e privado, e deverá ser paga até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração.

        § 1o  O descumprimento das obrigações relacionadas ao recolhimento da contribuição de que trata o caput deste artigo implicará aplicação de multa de dois por cento e de juros de um por cento, por mês de atraso, sobre o valor da respectiva contribuição.

        § 2o  Aplicam-se, pelo descumprimento citado no parágrafo anterior, as sanções previstas na regulamentação de competência da Agência Nacional de Telecomunicações.


[21] MARTINS, Ives Gandra da Silva. A universalização dos serviços de telecomunicações e a FUST. R. Cult.: IMAE, São Paulo, ano 5, n.13, jan./jun. 2005. p.30


[22] Art. 5o Os recursos do Fust serão aplicados em programas, projetos e atividades que estejam em consonância com plano geral de metas para universalização de serviço de telecomunicações ou suas ampliações que contemplarão, entre outros, os seguintes objetivos:

[...]

IV – implantação de acessos individuais para prestação do serviço telefônico, em condições favorecidas, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituições de saúde;


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