Lições preliminares sobre o direito subjetivo

1. A problemática da conceituação

Não há terreno mais arenoso do que aquele em que se edifica a teoria do direito, mormente no campo dos seus conceitos e definições. Por conceito entende-se a concepção; da idéia, ou do modo de entender a respeito de certa pessoa ou coisa, para poder qualificá-la ou defini-la. Diz-se, também, do sentido, da significação ou da interpretação da lei. O conceito legal expressa o pensamento do texto no seu entendimento mais justo e mais consentâneo com o caso concreto. Por sua vez a definição reporta-se ao ato de definir; da explicação clara e precisa do sentido ou do significado de alguma palavra ou de algum conceito. Para o início dessa exposição, nos preocuparemos em demonstrar o conceito do direito subjetivo, para subseqüentemente expor uma definição clara e objetiva do termo.

Os dicionários jurídicos insistem em afirmar que o direito subjetivo seria a faculdade que a ordem jurídica assegura a toda pessoa de querer e realizar, ou de agir e reagir, até onde o seu direito não atinja o de outrem. Revelar-se-ia, portanto, no poder fundado no dever, inerente a qualquer um dos sujeitos da relação jurídica. Mais adiante veremos que essa idéia está equivocada, uma vez que faculdade (facultas agendi) não é sinônimo de direito subjetivo.

Ainda, colhemos alguns ensaios que se preocuparam em trazer aquelas teorias clássicas acerca do direito subjetivo, que nada mais, acabam por dificultar a própria compreensão desse instituto. Para ilustração, vale transcrever passagem extraída da Enciclopédia do Advogado, nos precisos termos:

"Windscheid primeiramente definiu o direito subjetivo como sendo um poder da vontade atribuído pelo ordenamento jurídico, porque achava que a mola que faz mover o direito era a vontade individual. Várias críticas sofreu a teoria: pode-se deixar de exercer um direito sem perder a faculdade de vir a fazê-lo; os incapazes e as pessoas jurídicas têm direitos mas não têm vontade (os incapazes têm capacidade de direito mas não de fato).; há pessoas que podem ignorar serem titulares de um direito (dementes, ausentes). Em vista disso Windscheid escreveu que não se trata da vontade individual mas da vontade do ordenamento jurídico, o que redunda em suprimir a distinção entre lei e direito subjetivo. Ihering sustentou que o direito subjetivo é apenas um interesse juridicamente protegido, entendendo-se interesse em sentido amplo: moral, econômico, afetivo, etc. Teria confundido a natureza desse direito coma finalidades a que se presta, além de submeter a apreciação do interesse à consciência individual, quando o direito objetivo considera estes interesses do ponto de vista do bem comum. Jellinek tentou conciliar ambas as doutrinas: é o interesse tutelado pela lei mediante o reconhecimento da vontade individual. Kelsen identifica o direito objetivo e direito subjetivo, não passando este de mera decorrência da mesma lei que impõe os deveres: Duguit diz que não há direitos mas apenas deveres que permitem aos indivíduos desempenharem funções na sociedade. Para Thon é o poder de acionar os outros para o cumprimento dos deveres que lhes incumbem” [1].

No entanto, em homenagem à pesquisa acadêmica, impõe-se melhor explicação dessas teorias para sanar qualquer curiosidade superveniente acerca da matéria.

Pela Teoria da Vontade, concebida pelo jurista alemão BERNADO WINDSCHEID, afirma-se que alguém terá direito subjetivo, quando sua vontade, em virtude do direito objetivo, for mais forte que a da outra pessoa em determinada situação [2].

A Teoria do Interesse, ao seu turno, é a solução proposta pelo também jurista alemão RUDOLF VON JHERING, segundo o qual o direito subjetivo é interesse protegido pelo direito objetivo, ou seja, pela norma de conduta. Em suas palavras, é interesse juridicamente protegido [3].

Temos, ainda, a Teoria Mista que busca conjugar vontade e interesse. Conforme explica CÉSAR FIÚZA, para o jurista francês LEON MICHOUD, em sua obra La théorie de la personnalité morale, direito subjetivo é o interesse de um homem ou de um grupo de homens, juridicamente protegido pelo poder conferido à vontade de exigi-lo. De nada valeria o interesse se a vontade de exigir não fosse amparada pelo direito objetivo [4]. Para o também francês RAYMOND SLLEILES apud César Fiúza, o direito subjetivo consiste no poder conferido a alguém, poder este exercido por meio de vontade [5].

Por fim, tem-se a Teoria da subjetivação da norma, a qual propugna que tanto a teoria da vontade quanto a do interesse e, conseqüentemente, as teorias mistas sofreram diversas críticas. O professor mineiro CEZAR FIÚZA, citando lição de Domenico Barbero, extraída do livro Sistema istituzionale del diritto privato italiano, dispõe que “os direitos subjetivos são mero reflexo da norma, efeito seu. O que se leva em conta é a vontade do ordenamento jurídico e o interesse destacado pelo Direito. Daí, o centro de gravidade se desloca do indivíduo para a norma. O Direito Subjetivo não passa de efeito do Direito Objetivo aplicado ao indivíduo. É, assim, meio de proteção de interesse, como deseja Thon; ou , nas palavras de Barbero, meio de agir segundo a norma”(sic) [6].

Não poderíamos, a propósito, deixar de mencionar a Teoria da Inexistência do direito subjetivo, capitaneadas pelos eminentes doutrinadores LÉO DUGUIT e HANS KELSEN. Na opinião de Duguit o que na realidade subsiste são situações geradas pela norma. O que existe é apenas o direito objetivo. E, no entendimento do austríaco Kelsen, “o que se denomina direito subjetivo nada mais é que uma forma de encarar a norma jurídica, isto é, o direito objetivo, o único que conta. Pode-se encará-lo de forma objetiva, quando a norma se diz abstrata; e pode-se encará-lo de forma subjetiva quando a norma se diz concreta, uma vez que aplicada a caso concreto” [7].

Nota-se em passagem de sua clássica obra General Theory of Law and State, a clara concepção de HANS KELSEN acerca do direito subjetivo como direito objetivo, verbis:

“Sem dúvida, o legislador dá ao credor um direito de receber de volta o seu dinheiro, e, ao proprietário, um direito de dispor da sua propriedade, justamente porque supõe que um credor, via de regra, tem interesse de receber o seu dinheiro e que, via de regra, é interesse do proprietário que os outros não interfiram com o uso de sua propriedade. O legislador supõe que as pessoas possuem certos interesses sob certas condições, e ele pretende proteger alguns desses interesses. Mas um direito existe mesmo nos casos em que – ao contrário da suposição do legislador – não existe nenhum interesse efetivo. O direito, portanto, deve consistir, não em um interesse presumido, mas na proteção jurídica. A proteção que o legislador dá a um tipo de interesse consiste no estabelecimento de regras jurídicas de certo significado. O direito de um credor, por conseguinte, é a norma jurídica segundo a qual o devedor é obrigado a pagar o empréstimo; o direito do proprietário é a norma segundo a qual outros indivíduos são obrigados a não interferir no uso da propriedade por parte deste. O direito jurídico é, em resumo, o Direito objetivo” [8].

Entretanto, não será nossa intenção tecer maiores comentários sobre as teorias acima enunciadas, apenas objetivamos mencionar a existência dessas proposições conforme o exposto inicialmente, em respeito à pesquisa acadêmica.

Dentro da nossa linha de estudo, para a melhor análise do direito subjetivo, compulsamos os trabalhos de alguns doutrinadores pátrios. E, encontramos no esboço do grande Professor GOFFREDO TELLES JÚNIOR a melhor explanação acerca do tema, que, em face de sua clareza e objetividade, servirá de guia para o nosso primeiro propósito de conceituar aludido direito [9].

Esse renomado jurista nos traz, preliminarmente, a idéia de que todo o direito subjetivo relaciona-se a uma permissão dada por meio de uma norma jurídica. Significa dizer que a possibilidade de uma pessoa fazer ou não fazer alguma coisa, ter ou não ter algo, encontra-se consubstanciado numa permissão fundada numa norma jurídica, tratando-se, desde modo, de um direito subjetivo.

Nessa linha dispõe o autor que somente são tidas como direitos subjetivos àquelas permissões dadas por meio de normas jurídicas válidas, ou seja, por meio de normas verdadeiramente autorizantes. Isto significa que são subjetivas aquelas permissões cujo uso não pode ser licitamente impedido por ninguém [10].

Com base nisso, pode-se chegar a seguinte conclusão: não se considera direito subjetivo as permissões que consistem em meras liberdades, fortuitas e ocasionais, por exemplo, as permissões de alguém atravessar eventualmente propriedade alheia, de caçar e pescar, em terras pertencentes a outrem, de assistir a programas na televisão do vizinho, de utilizar gratuitamente o telefone de um amigo. Tais permissões não configuram direitos subjetivos, porquanto estão desamparadas de preceito normativo.

Por sua vez, podemos considerar como direitos subjetivos as permissões de ter domicílio inviolável (Constituição Federal. Art. 5º. X – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial); de casar e constituir família ( Constituição Federal. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração); de adotar pessoa como filho (Código Civil. Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família) ; de exercer profissão lícita (CF. Art. 5º. XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer); de gozar e dispor da propriedade (CF. Art. 5º. XXII – é garantido o direito de propriedade; Código Civil. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e do direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha). Na precisa lição de GOFFREDO TELLES, essas permissões, como uma infinidade de outras, não são permissões simples. São permissões jurídicas. Constituem, portanto, direitos subjetivos. E constituem direitos subjetivos porque são permissões concedidas por meio de normas jurídicas [11].

Diante do exposto, podemos então lançar uma simples definição do direito subjetivo como sendo a permissão dada pela norma jurídica para o exercício das faculdades humanas.

2. O direito subjetivo e a faculdade de agir (facultas agendi)

O eminente civilista CÉSAR FIÚZA dispara seu conceito de direito subjetivo nos seguintes termos: “Direito Subjetivo é faculdade. Quando se diz que alguém tem direito a alguma coisa, está-se referindo a direito subjetivo seu, a faculdade que possui. Logicamente, os direitos subjetivos encontram proteção na norma, no Direito Objetivo. É este que os garante. Em outras palavras, é o Direito Objetivo que confere às pessoas direitos subjetivos” [12]. Todavia, não perfilhamos dessa cognição.

Na linha teórica desenvolvida por GOFFREDO TELLES, pensamos que o direito subjetivo não é faculdade de agir, diversamente, a facultas está contida nele, por considerarmos que a faculdade humana de realizar algo está no plano das realizações naturais, o que precede o direito que, na verdade, é obra do homem, vale dizer, da cultura humana.

As faculdades do homem, consoante preciosa lição de Telles Jr, são potências próprias do ser humano, potências que pertencem ao homem, porque o homem é homem, é o ser que ele precisamente é. São aptidões humanas, independentemente de implicações ou pressupostos de ordem jurídica. São aptidões próprias do homem. E, por serem próprias, são propriedades dele [13]. Mais à frente, o festejado autor aduz que “as faculdades são dados (são qualidades dadas ao homem pela natureza): pertencem, pois, ao mundo da natureza. O direito, porém, é o construído (é obra do homem), e pertence, conseqüentemente, ao mundo da cultura” [14]. E, encerra afirmando, categoricamente, que nenhuma faculdade humana é um direito, e nenhum direito subjetivo é faculdade.

De igual modo, guarda sintonia com a percepção de Goffredo Telles Júnior a pena de um dos maiores juristas brasileiro, o sempre homenageado PONTES DE MIRANDA, que em seu inigualável tratado de direito privado assentou que:

“O direito subjetivo não é a faculdade, ainda que seja ela uma só; o direito subjetivo é que contém a faculdade. Porque o direito subjetivo é o poder jurídico de ter a faculdade. A faculdade é fática, é meio fático para a satisfação de interesses humanos; o direito subjetivo é jurídico, é meio jurídico para a satisfação desses interesses. Na ilha deserta, sem ordenamento jurídico, o náufrago dá a outro náufrago o fruto que colher; não doa. Doação é categoria jurídica. Se esse náufrago diz a outro que encontrou caverna, em que poderiam, sem perigo, dormir, não fez nenhuma declaração de vontade que o obrigue a irem os dois dormir na caverna. Há, aí, faculdade, e não há direito subjetivo. Não há direito subjetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente. Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda o é afirma-se que foram simultâneos. A regra jurídica é prius, ainda quando tenha nascido no momento de se formar o primeiro direito subjetivo” [15].

Nesse sentido, convém, oportunamente, trazer a lição da recente expressão da civilística baiana, o Professor e Promotor de Justiça CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, segundo o qual “na realidade, o que se tem, no plano concreto, é que há uma relação de complementariedade entre o direito subjetivo e a faculdade jurídica, na medida em que um contém o outro: o direito subjetivo contém a faculdade. Exercitado um direito subjetivo, tem-se um poder de exigir de outrem determinado comportamento. Na faculdade jurídica, por seu turno, há poder de exercer um determinado direito subjetivo” [16].

Em síntese, pode-se concluir dizendo que as permissões para o uso de faculdades humanas, quando concedidas por meio de normas jurídicas, constituem, precisamente, os direitos subjetivos. Em conseqüência, não é correto dizer que o direito subjetivo é a mesma coisa que faculdade [17].

3. Características do direito subjetivo

Neste ponto, enunciaremos as características identificadas pelo referido Professor CRISTIANO CHAVES [18].

A primeira corresponde a uma pretensão conferida ao titular paralelamente a um dever jurídico imposto a outrem. Significa dizer que ao mesmo tempo em que existe a permissão de ir e vir livremente subsiste uma obrigação, consubstanciada num dever imposto a todos de não cercear a liberdade de ninguém injustificadamente.

Outra característica é a de que o direito subjetivo admite violação, pois o terceiro pode não se comportar de acordo com a pretensão do titular. Em outras palavras, o direito subjetivo pode ser violado, nascendo por conseqüência uma pretensão indenizatória conferida ao ofendido.

Também se observa, que o direito subjetivo é coercível, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir o seu dever. Em outros termos, a pessoa lesada, em função do direito subjetivo, fica autorizada a coagir o violador, com as medidas que a própria legislação lhe faculta, a cumprir a norma que ele infringiu, e, portanto, a obrigá-lo a não impedir o uso do direito subjetivo por ele obstado [19].

A última característica se revela no sentido de que o exercício do direito subjetivo depende, fundamentalmente, da vontade do titular.

4. Classificação dos direitos subjetivos.

Inúmeras são as classificações deduzidas pela doutrina. Por exemplo, Goffredo Telles Jr. enumera quatro, a saber, os direitos da personalidade, os direitos reais, os direitos de fazer e não fazer, e os direitos pessoais. O professor TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, por sua vez, lembra que as primeiras classificações atribuem-se ao jurisconsulto romano Gaio, com sua famosa distinção entre os direitos das pessoas, das coisas e das ações [20].

Menciona ainda Tercio Sampaio, a classificação formulada pelo grande TEIXEIRA DE FREITAS, para o qual os direitos subjetivos eram classificados como pessoais ou reais, os primeiros abarcando as relações civis e da família; os segundos os direitos reais sobre coisas próprias e os sobre coisas alheias [21]. Em face da melhor didática, ficamos com parte da classificação formulada por César Fiúza.

Para este os direitos subjetivos se classificam quanto à pessoa, ao objeto do direito e quanto às suas qualidades.

Relativamente à pessoa, tem-se o direito subjetivo público quando a pessoa da qual se exigir for de direito público. E o direito subjetivo privado, se a pessoa contra a qual o exercemos for de direito privado. Os direitos subjetivos privados subdividem-se em patrimoniais e não patrimoniais. Finalmente, os direitos patrimoniais distinguem-se em creditícios e reais. Os primeiros são direitos de um credor contra um devedor determinado. Os direitos reais, por sua vez, são direitos de um titular sobre certa coisa, a exemplo, o direito de propriedade [22].

Quanto às qualidades, se classificam em direitos absolutos e relativos. Por absolutos deve-se entender os direitos subjetivos quando traduzem uma pretensão oponível à generalidade das pessoas [23]. Isto é, quando ao direito de uma pessoa corresponde obrigação correlata de todas as pessoas da coletividade, o direito é um direito subjetivo absoluto [24], por exemplo, os direitos reais.

De outro lado, identifica-se o direito subjetivo relativo quando o dever jurídico é imposto a pessoas determinadas ou determináveis, fazendo com que a pretensão nele contida seja dirigida contra uma pessoa (ou grupo de pessoas), a título de ilustração, temos o direito ao crédito que é exercido relativamente a uma pessoa certa e determinada ou determinável [25]. Ou seja, na linha externada por Goffredo Telles, quando ao direito de uma pessoa corresponde obrigação correlata de pessoa certa, ou de um grupo de pessoas certas, o direito é um direito subjetivo relativo [26].

5. Conclusão

Ao término desse estudo, que teve como objetivo traçar linhas gerais sobre os direitos subjetivos, ressaltando que nossa missão não fora a de aprofundar o tema, porquanto, conforme o já alertado, o assunto comporta inúmeras questões teóricas, cujas respostas não encontram, muitas das vezes, convergência por parte da doutrina, em função propriamente da complexidade da temática. Pode-se, todavia, chegar em algumas assertivas que demonstram o que através dessa análise restou compreendido. Então, temos as seguintes conclusões:

O direito subjetivo é a permissão dada pela norma jurídica para o exercício das faculdades humanas.

As permissões para o uso de faculdades humanas, quando concedidas por meio de normas jurídicas, constituem, precisamente, os direitos subjetivos. Em conseqüência, não é correto dizer que o direito subjetivo é a mesma coisa que faculdade.

São características do direito subjetivo, a) corresponde a uma pretensão conferida ao titular paralelamente a um dever jurídico imposto a outrem; b) o direito subjetivo admite violação, pois o terceiro pode não se comportar de acordo com a pretensão do titular; c) o direito subjetivo é coercível, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir o seu dever; d) o exercício do direito subjetivo depende, fundamentalmente, da vontade do titular.

Os direitos subjetivos se classificam quanto à pessoa (direito subjetivo público e privado); quanto ao objeto (direitos subjetivos patrimoniais e não patrimoniais) e quanto às suas qualidades (absolutos e relativos).

 
[1] SOIBELMAN, Leib. 4ª ed. Rio de Janeiro: Rio.

[2] FIUZA, César. Novo Direito Civil Curso Completo. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 14.

[3] Id. Ibid.

[4] Ibidem, p. 15.

[5] Id. Ibid.

[6] Id. Ibid.

[7] Ibidem, p. 16.

[8] Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução Luís Carlos Borges. 2ª ed. brasileira. São Paulo: Martins fontes, 1992, p. 82-83.

[9] Direito Subjetio I. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p 298.

[10] Direito Subjetivo I. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p. 308.

[11] Direito Subjetio I. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p. 299. Com relação a razão de ser do nome de direito subjetivo, Goffredo Telles Júnior comenta: “O direito subjetivo é assim chamado em razão do sentido etimológico deste qualificativo. O termo subjetivo, com é obvio, tem raiz latina. Provém de subjectum, que designa o que está submetido, o que é sujeito, o que é ‘pertence’ de alguma cousa; ou, no caso especial do direito subjetivo, como em casos análogos a este, designa o que está colocado dentro. O direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, que o constituem, são próprias das pessoas que as possuem; são permissões que lhes pertencem, podendo ser usadas, ou não usadas, por elas; permissões, portanto, que a elas se sujeitam, e que, de certa maneira, estão dentro delas”. Id. Ibid.

[12] Novo Direito Civil Curso Completo. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 14. De igual pensar, define o grande Caio Mário ao dizer que direito subjetivo é a facultas agendi (Insituições de Direito Civil. Vol 1. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 19).

[13] Direito Subjetio I. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p. 302.

[14] Id. Ibid.

[15] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado De Direito Privado. Parte Geral. Tomo V. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Capinas: Bookseller, 2000, p. 271.

[16] Direito Civil Teoria Geral. 2ªed. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2005, p. 7.

[17] A definição de Washington de Barros Monteiro, sobre certo prisma, se aproxima da externada nesse trabalho, confira-se: “Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que uma pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico, em virtude da regra de direito. A expressão designa apenas uma faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite realizar determinados atos. É a faculdade que, para o particular, deriva da norma (jus est facultas agendi)” (Curso de Direito Civil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 3). Ressalte-se que Monteiro apenas acertou em afirmar que o direito subjetivo lhe permite realizar determinados atos, não tendo a mesma sorte ao dizer que direito subjetivo é faculdade de agir.

[18] Ibidem, p. 5-6.

[19] TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Subjetio I. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p. 310.

[20] Direito Subjetivo II. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p. 333.

[21] Id. Ibid.

[22] FIÚZA, César. Novo Direito Civil Curso Completo. 7ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 16.

[23] FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil Teoria Geral. 2ªed. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2005, p. 7.

[24] TELLES JÚNIOR, Goffredo. Direito Subjetio I. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord). Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 28, p. 329.

[25] FARIAS, Cristiano Chaves. Ob.cit., p. 7.

[26] César Fiúza ainda traz como subdivisão dos direitos subjetivos os direitos transmissíveis e intransmissíveis; principais e acessórios; divisíveis e indivisíveis, por fim, renunciáveis e irrenunciáveis. Ob. cit., p. 17-18.