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Padronização X Pré-qualificação – Uma breve abordagem sobre o assunto

Aborda a Lei nº 8666/93 conceituando licitação pública, aquisição de produtos com marca, padronização e pré-qualificação.

Direito Administrativo | 26/abr/2006

Muito tem se discutido acerca da qualidade dos produtos adquiridos pela Administração.

O presente artigo tem o condão de abordar dois institutos introduzidos em nosso ordenamento jurídico através da Lei n.º 8666/93 e que permitem ao administrador comprar produtos de alta qualidade pelo menor preço.

É comum se propalar que a Lei de Licitações impõe a Administração a compra de produtos de baixa qualidade pelo fato de ter estabelecido a regra geral de fornecimento de bens e serviços pelo menor preço.

Todavia, um estudo mais aprofundado do já mencionado texto legal nos mostra a possibilidade jurídica da indicação e exclusão de marcas, exigência de marcas, exigência de amostras de produtos, indicação de características definidoras de qualidade do produto, dentre outros recursos que permitem que a Lei seja cumprida e ainda que o processo licitatório seja realizado com qualidade.

O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles asseverava que “...continuamos entendendo, portanto, que, a aquisição de produto de marca já existente no serviço público; para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes; para padronização de marca ou tipo no serviço público. O essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo, para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços com exclusividade...”.

Salienta ainda o autor que há varias razões para que seja adotada marca de produto, mas há necessidade de adequada demonstração da vantagem da decisão e do interesse público, que não pode basear-se “em predileções ou aversões pessoais do administrador”.

Com isso podemos afirmar que a legislação não impede a indicação de marca, mas condiciona à necessidade de demonstração da vantagem da decisão e do interesse público, que não “...comprometam, restrinjam ou frustrem o ser caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções...” (§ 1º, art. 3º, da Lei n.º 8666/93).

A insegurança da administração em definir marca é completamente compreensível, mas não pode inibir a ação do agente público fazendo com que este não escolha a alternativa mais adequada e eficiente para a Administração Pública.

Dentre os recursos mencionados para indicação de marca podemos citar especificadamente dois: a Padronização e a Pré-Qualificação.


A PADRONIZAÇÃO

A padronização preconizada no art. 15, inciso I, da Lei n.º 8666/93 é um procedimento formal, orientado pelos princípios da vantagem para a Administração Pública e da isonomia e constitui uma possibilidade legal de indicar marca ou características exclusivas, a saber:

A padronização se materializará através de ato administrativo da autoridade competente...Em princípio, é competente para decretar a padronização a autoridade de mais elevada hierarquia...será a última etapa de um procedimento relativamente complexo.

O procedimento se iniciará através da constatação da utilidade e cabimento da padronização. Para tanto, deverá haver ato de instalação de um procedimento administrativo destinado a esse fim específico. Será adequado constituir uma comissão especial para avaliar o cabimento da padronização e encaminhar as providências necessárias para apurar a melhor solução nesse sentido. Essa comissão deverá apurar as necessidades administrativas, formular previsão acerca do montante econômico dos contratos futuros e examinar as alternativas disponíveis para a padronização... Enfim, todos os dados possíveis e imagináveis deverão ser considerados.” (Filho, Marçal Justen. In Comentários à Lei de Licitações).

A princípio, deve ser observado o limite de aplicação da norma e se em determinado caso concreto à mesma deve ser aplicável ou não. De uma forma simplista e objetiva, pode-se asseverar o seguinte:

  1. É um princípio para compras, obras e serviços;

  2. É admitida e recomendada por lei;

  3. Não pode ser imposta de forma açodada e sem justificativa, conforme se depreende das jurisprudências dos Tribunais de Contas.

 
Conforme se depreende do art. 15, “caput”, da Lei n.º 8666/93 - “as compras sempre que possível deverão” – restringiu-se o poder discricionário dos agentes da administração, que não ficam livres para considerar conveniência e oportunidade, mas simplesmente se é ou não possível padronização.

Podemos citar como pressupostos de sua vantagem e validade os seguintes:

  1. Compatibilidade de Especificações Técnicas – no caso de a Administração possuir determinado equipamento só compatível com o de determinada marca;

  1. Compatibilidade de Desempenho – motivo de padronização especialmente em equipamentos de produção seriada.

  1. Condições de Manutenção, Assistência Técnica e Garantia Oferecidas – quando visa que somente se mantenha somente uma empresa de manutenção; ou quando já há pessoal treinado para a manutenção de determinado equipamento com aquela marca; ou, até mesmo, quando o estabelecimento do agente de outra marca é tão distante que inviabiliza a prontidão de um equipamento.

  1. Relação Custo / Benefício – quando após realização de estudo, fica provado que a escolha ou a manutenção de determinada marca se torna mais vantajosa para a administração pública.


Padronizar significa uniformizar, adotando um “standard” pré-determinado. Para tanto, são necessários os seguintes elementos:

  1. Parecer focalizando as especificações técnicas dos itens;

  2. Parecer sobre o desempenho, se possível incluindo análise de anterioridade;

  3. Parecer analisando a manutenção e assistência técnica do equipamento;

  4. Despacho da autoridade competente adotando ou não a respectiva padronização, fazendo publicar o ato para consolidar os efeitos externos.

 
Frise-se que a padronização somente deve ser adotada se oferecer real interesse para os serviços públicos. A ausência de demonstração das suas vantagens para a Administração poderá ensejar a anulação(administrativa ou judicial) do procedimento e, via de conseqüência, a responsabilização do agente público.

Por essas razões, a padronização deve ser objeto de competente processo administrativo, aberto e instruído com toda a transparência e conduzido por uma comissão competente, isto é, comissão constituída por servidores especializados no assunto a ser padronizado.

Em havendo viabilidade de competição, entre diversos fornecedores ou revendedores, ainda que padronizadas as especificações, far-se-á mister a instauração do competente certame licitatório, sob pena de violação do princípio constitucional da licitação.

Nesse sentido, nos acompanha a doutrina, consoante posicionamento de Diógenes Gasparini “...uma vez institucionalizado o padrão, qualquer aquisição, em tese, dependerá de prévia licitação, tornando-se obrigatório constar do edital ou carta-convite a marca e, se for o caso, o modelo do bem desejado, padronizado nos termos do Decreto, da Portaria ou do ato tal ou qual. Esse esclarecimento é necessário para circunscrever o universo de proponentes e indicar que se trata de aquisição de bens padronizados. A licitação será inexigível se um só for o fornecedor do bem padronizado. Desse modo, a padronização por si só, não libera a Administração Pública de licitar.” (in Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo, 2002, p. 397).


A PRÉ-QUALIFICAÇÃO

A Pré-qualificação é mais complexa do que a padronização. Preconizada no art. 114, da Lei n.º 8666/93, constitui dissociação da fase de habilitação do restante do procedimento da licitação, a ser procedida quando o objeto da mesma recomende uma análise mais minuciosa da qualificação técnica. E, por isto mesmo, os seus objetivos são aqueles da habilitação, ou seja, é a fase onde se aprecia se o licitante dispõe de capacidade para contratar com a Administração Pública e de executar o objeto que está sendo licitado, observando ainda que a adoção do procedimento de pré-qualificação não é incompatível com a utilização do tipo licitatório de “melhor técnica” na segunda fase do certame.

Para melhor conceituarmos este importante instituto contido na Lei de Licitações Pública citaremos alguns importantes administrativistas:

...o procedimento administrativo licitatório pode ser desdobrado, para que, num primeiro momento sejam escolhidos alguns possíveis futuros proponentes à realização de algo cujo contrato é posto em disputa num segundo momento, exatamente e apenas entre os proponentes pré-qualificados...” (Adilson Abreu Dallari)

“…é a verificação prévia das condições das firmas, consórcios ou profissionais que desejam participar de determinadas e futuras concorrências, porque esta se faz em cada concorrência e aquela se realizada para todas as concorrências de um empreendimento certo, que pode exigir uma única ou sucessivas concorrências. (...) também não se confunde com pré-classificação das propostas, mesmo porque na pré-qualificação os interessados não apresentam proposta, mas tão somente documentação comprobatória das condições técnicas, econômicas e jurídicas pedidas pelo edital como necessárias à execução do objeto do futuro contrato...” (Hely Lopes Meirelles)

“…consiste na dissociação da fase de habilitação do restante do procedimento da concorrência. (...) Instaura-se um procedimento seletivo preliminar destinado a verificar o preenchimento de tais requisitos...” (Marçal Justen Filho)

...É procedimento preliminar da licitação, que seleciona determinado número de empresas, após ampla divulgação, para participarem (e somente elas) de certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e de julgamento das propostas...” (Toshio Mukai)

Ultrapassada a conceituação, passamos a análise do procedimento a ser observado com a adoção do instituto ora estudado.

Nos servindo mais uma vez do conhecimento inominável do Mestre Hely Lopes Meirelles, faz-se oportuno observar que o procedimento da pré-qualificação assemelha-se ao da própria concorrência.

Inicia-se o procedimento com a definição do seu objeto, elaboração de edital, que deverá ser publicado no Diário Oficial e jornal diário de grande circulação, sendo aconselhável a remessa de comunicação a entidades de classe e publicação em jornais de vários estados federados, além de disponibilização de informação pela “ internet” chamando os interessados para que requeiram quando desejarem (a possibilidade de inscrição deve permanecer aberta permanentemente) sua inscrição no registro cadastral de capacitação técnica, sendo as empresas julgadas por Comissão de, no mínimo, três integrantes e cujo resultado será homologado por Autoridade Competente, tendo como conseqüência a instauração de uma Ata de Registro que será válida no máximo por um ano, de acordo com o §1º do art. 34 da Lei nº 8.666/93.

Sobre a validade da ata, ousamos discordar do tão renomado autor, posto que segundo a experiência prática nos mostra, muitas vezes o prazo de um ano de validade é exíguo para a administração, sendo assim, entendemos que dotada do poder discricionário que lhe é peculiar, a Administração Pública comprovando a pertinência na manutenção do registro, esta calcada em motivos técnicos, conveniência e vantajosidade econômica para o erário, excpecionalicimamente, poderá prorrogar o referido prazo em igual período.

O § 2º, do art. 114, da Lei n.º 8666/93 estabelece que deverão ser observadas as exigências previstas na lei relativas a concorrência, à convocação dos interessados ao procedimento e análise da documentação.

Todavia, renomados administrativistas entendem que a pré-qualificação, por sua complexidade, admite um alargamento das exigências previstas no referido texto legal. Podemos citar, mais uma vez, Marçal Justen Filho:

...A pré-qualificação deverá respeitar os princípios gerais da Lei, especialmente os atinentes aos prazos e publicidade. No entanto, a pré-qualificação não pode ser limitada estritamente às regras constantes nos arts 27 a 31. Os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser adequados ao caso concreto. Será cabível exigir outros requisitos, além daqueles enumerados nos arts. 30 e 31. O controle de tais requisitos seguirá o princípio geral da pertinência e da necessidade. Mas a própria razão de ser da adoção da pré-qualificação conduz à admissibilidade de uma investigação aprofundada acerca da capacitação operacional real dos licitantes para executar o objeto da licitação...”. (grifo nosso)

Portanto, mister se faz observar que o alargamento de tais exigências deve ser cuidadosamente analisado sob pena de se infringir os princípios da competitividade e igualdade entre os licitantes que não podem faltar em uma seleção pública.

Oportuno citar que inicialmente utilizada somente como forma de selecionar os futuros licitantes ou contratantes, o instituto da pré-qualificação, hoje, já vem sendo utilizado para produtos, procedimento este aprovado pelo Tribunal de Contas da União, para compras de maior vulto, feitas por exemplo, para um laboratório ou hospital, devendo, entretanto, ser observado o seguinte procedimento:

    1. Convocação, por edital, de todos os fornecedores de determinado produto, para se pré-qualificarem visando a uma futura licitação sob pena de não serem considerados os produtos ofertados válidos;

    1. Em seguida, solicitar amostra dos produtos aos fornecedores;

    1. Com base nos requisitos previstos nos edital, promover avaliação dos produtos, devendo está ser realizada por profissionais previamente qualificados com o conhecimento e habilitação técnica exigida para tal;

    1. À vista dessa avaliação, selecionar, então, uma ou várias marcas que sejam consideradas de desempenho satisfatório.


Observado esse procedimento, surgirá uma lista de marcas de produtos considerados aptos, e, portanto, pré-qualificados para a realização de licitação convencional para a compra do produto listando expressamente as marcas selecionadas.

Ressalta-se que, à princípio, em nosso humilde entendimento, tal procedimento assemelha-se a padronização, todavia, o TCU quando apreciou a aquisição de portas de segurança para o Banco do Brasil, admitiu tal o mesmo como pré-qualificação, afirmando que na licitação a regra é o julgamento objetivo e os passos assinalados supram cumpriram esta regra.

Em resumo, pode-se dizer que a fase de pré-qualificação é um importante instrumento a ser utilizado pelo agente público, com vistas a perquirir a idoneidade dos interessados em contratar com a Administração Pública, a qual, entretanto, deve ser utilizada de forma judiciosa, de modo a não estreitar a competitividade do certame e nem extrapolar as disposições legais pertinentes.

Ressalte-se que inexiste óbice legal a que a Administração, no exercício de seu poder discricionário, venha a adotar a padronização ou pré-qualificação, sendo que, uma vez feita a escolha deverão ser cumpridos atentamente, todos os requisitos legais para a formalização procedimental do instituto adotado.

Contudo, analisando-se friamente os dois institutos, após todo o exposto, entendo ser a padronização um procedimento mais simples e, portanto, mais facilmente adotado pelos administradores, que poderão realizar suas compras com mais qualidade e eficiência, não deixando de estarem amparados pela legalidade.


BIBLIOGRAFIA

JUSTEN FILHO, Marçal. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005.

DALLARI, Adilson Abreu. ASPECTOS JURÍDICOS DA LICITAÇÃO. 6º ed. Atualizada, revisda e ampliada. São Paulo: Saraiva. 2003

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 6ª ed. Revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.

MUKAI, Toshio.CURSO AVANÇADO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS. 1ª ed. São Paulo. J. de Oliveira. 2000.

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