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Afeto no âmbito jurídico

Analisa o afeto como valor jurídico nas relações familiares, especialmentes nas famílias homoafetivas.

Direito de Família | 18/jan/2006

Somente podem ser dignas e iguais as pessoas que respeitam as outras, e isto acontece de forma voluntária quando se unem em virtude do afeto”. [1]


2.1 ENTIDADE FAMILIAR

O dispositivo 226, da Constituição da República Federativa do Brasil, dispõe sobre a mais formas de reconhecimento de uma entidade família, pode-se observar:

“Artigo 226 [...]

§4˚ Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

A idéia de entidade familiar não alcança somente a união estável entre o homem e a mulher, muito menos, somente, a união que advém do casamento. O sentido da expressão é mais amplo e inclui toda a agregação familiar por imposição biológica e até, psicológica. E hoje, com a opção do Estado moderno pelo social, a proteção da família alcança também essas formas de convivência que ultimamente têm crescido com a disseminação das famílias monoparentais.

Esse dispositivo constitucional, diz Rodrigo Cunha Pereira, vem refletir uma realidade social, especialmente nos grandes centros urbanos, que são as pessoas solteiras ou descasadas, que vivem sozinha com os filhos, sem a permanência do parceiro amoroso. [2]


2.2 AFETO COMO VALOR JURÍDICO

Discursar sobre afeto nas relações familiares pode parecer inicialmente, desnecessário, devido ao afeto ser considerado um elemento fundamental nas relações envolvidas na família, e de interesse da própria pessoa envolvida, sem intervenções de outrem.

O afeto, no entanto, deixa de ser de interesse exclusivo para aqueles que o sentiam a partir do momento que entram na seara jurídica, confirmando a importância do afeto como relevante valor jurídico. Maria Berenice Dias escreve: “[...] amplo é o espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar conseqüências que necessitam se integrar ao sistema normativo legal”. [3]

As atuais tendências do Direito de Família indicam o elemento afeto como um relevante fato a ser considerado pela esfera jurídica, estando os julgadores cientes do valor do afeto nas relações familiares, conforme jurisprudências, como esta abaixo:

APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato, os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. PARTILHA. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o feto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Caracterizada a união estável, impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na Constancia da união, prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. NEGARAM PROVIMENTO. [4]

E esta a seguir:

O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial. [5]

A jurisprudência abaixo segue o mesmo sentido,

UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA.

Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança.

A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada.

Embargos infringentes acolhidos, por maioria. [6]

Vale dizer que a relevância do afeto em relação ao seu valor jurídico variou no decorrer do tempo, havendo dois momentos básicos distintos, em um primeiro momento, quando a presença do afeto nas relações de família era considerada como inerente ao organismo familiar, isto é, presumida, e, em outro momento, a sua presença se tornou essencial para dar visibilidade jurídica às relações das famílias.

Pode-se dizer que quando a presença do afeto era presumida, esta era juridicamente irrelevante. Quando esta presença era o diferencial para que fosse ou não considerado família, a afetividade passou a ter um maior espaço no âmbito do Direito de Família.

O Código Civil brasileiro de 1916 possuía características evidentemente patrimoniais nas relações familiares. A família, patriarcal e hierarquizada, exibia um homem como chefe da família e a mulher e filhos ocupando posições inferiores na comunidade familiar. Era matrimonializada, ou seja, a única forma de se constituir família era através do casamento e se os membros da desta família quisessem pôr fim ao vinculo matrimonial, só poderia ser feito por meio de desquite, que punha fim à comunhão de vida sem atingir o vinculo jurídico. Família era vista não como um núcleo de amor e sim, como um núcleo de produção econômica.

Considera-se uma família com o núcleo de produção econômica, aquela que trabalha, produz em conjunto, isto é, unindo as forças produtivas dos seus membros com a finalidade de sua subsistência. Além de representar uma família com seu próprio modo de vida. [7]

Com essas características, o Código Civil brasileiro de 1916, apresenta a presença de afeto como presumida. Isto é justificável pela noção de afeto na família patriarcal ter conteúdo diverso daquele apresentado pelo afeto na família eudemonista.

Entenda-se eudemonista como uma “doutrina que considera a busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja coletivo, o princípio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade”. [8]

Com as consideráveis mudanças no seio familiar, e na a sua estrutura organizacional, as entidades familiares mudaram seus costumes, como por exemplo, na drástica redução no número de filhos, dando margem assim a um relacionamento mais próximo entre os seus membros, permitindo uma maior abertura para o afeto, mostrando um indício de mudança do modelo tradicional: a família deixou de ser apenas um centro de produção. [9]

Novas famílias passaram a serem constituídas à margem do direito, sendo um exemplo clássico o caso do concubinato, que, apesar de não ser reconhecido pelo Estado, não deixaram de existir. Desta forma, o sentimento ganhou força onde antes não possuía.

Silvana Maria Carbonara fala sobre o afeto como um novo elemento a ser considerado juridicamente,

Ganhou dimensões significativas um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E, com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente. [10]

A Constituição Federal de 1988 intensificou este entendimento na esfera jurídica. A importância dos interesses individuais e igualitários dos membros da família se sobrepõe aos aspectos de forma, viés e patrimonial. Em outras palavras, a realidade social influenciou decididamente a mudança legislativa.

Carbonara complementa: “embora continuem existindo famílias nos moldes patriarcais, a recepção de outras formas abriu espaço para famílias fundadas no afeto e no desejo de estar junto, formando uma comunhão de vida e fazendo com que este seja seu elemento central”. [11]

A afetividade nas entidades familiares foi juriscizada quando leva em conta “nos desejos de seus membros em satisfazer seus interesses de realização afetiva e crescimento pessoal”. [12] Foi valorizada, assim, cada pessoa integrante da família, assim como, seus interesses e sentimentos.

Perlingieri complementa: “O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida”. [13]

Nesse sentido, as decisões começam a sofrer alterações.

UNIÃO ESTÁVEL. SOCIEDADE DE FATO. AUSÊNCIA DE AFFECTIO MARITALLIS E INEXISTÊNCIA DE COLABORAÇÃO. Ainda que o relacionamento tenha perdurado no tempo, não configurou união estável, cuja característica á a de assemelhar-se ao casamento, indicando uma comunhão de vida e de interesses. Não há affectio maritalis quando o casal jamais coabitou e jamais teve o propósito de edificar uma família. Do mero relacionamento afetivo e sexual, sem vida em comum, não se retira qualquer seqüela patrimonial, sendo a autora beneficiada com o auxílio econômico freqüente até presenteada com uma casa. Afirmando a autora que “era pobre” e por essa razão “nada prestava economicamente” para o varão e apenas “prestou auxílio com o seu amor e o seu corpo”, afasta a sociedade de fato. Enquanto sexo constitui troca entre os parceiros, seja de prazer seja de o seu carinho, seja de interesse, o amor e o afeto consistem doação e entrega, e exaurem-se em si mesmos, sem deles decorrer qualquer cunho econômico. Não havendo união estável nem sociedade de fato, descabe pedir partilha de bens pois inexiste suporte jurídico para tanto. RECURSO DO RÉU PROVIDO E DESPROVIDO O DA AUTORA, POR MAIORIA. [14]

E neste mesmo sentido a jurisprudência proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

UNIÃO HOMOAFETIVA. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS.

Inquestionada a existência do vínculo afetivo por cerca de 10 anos, atendendo a todas as características de uma união estável, imperativo que se reconheça sua existência, independente de os parceiros serem pessoas do mesmo sexo. Precedentes jurisprudenciais.

POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS DA SUCESSÃO E ACOLHERAM OS EMBARGOS DE T.M.S. [15]

Até mesmo antes da Carta Magna de 1988, algumas decisões já mostravam a relevância da afetividade para a constituição de uma família, como por exemplo, a jurisprudência citada abaixo,

DIVÓRCIO – AÇÃO DIRETA – CASAL QUE CONVIVE SOB O MESMO TETO APENAS POR DOIS MESES APÓS O CASAMENTO – AUSÊNCIA DE AFFECTIO MARITALIS – POSSIBILIDADE DE SUA DECRETAÇÃO PREENCHIDO O LAPSO TEMPORAL.

EMENTA OFICIAL: Casal que após celebrado o casamento, convive sob o mesmo teto apenas por dois meses, separando-se, ante inequívoca ausência da affectio maritalis, pode, preenchido o lapso temporal, requerer divórcio, posto não ter propriamente existido união, vez que se casaram sem intenção de positivá-lo, cabendo ao julgador, em tais casos, recorrer ao exame minucioso da prova e não à distorção da figura legal tão-só da moradia sob o mesmo teto, observando tratar-se de um fato social no qual ausente afeição, o sentimento, a intenção e a vontade de se tornarem marido e mulher. [16]

Sintetizando, João Baptista Villela fala “De uma unidade proposta a fins econômicos, políticos, culturais e religiosos, a família passou a grupo de companheirismo e lugar de afetividade”. [17] “Na esteira dessa evolução, o direito de família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”. [18]



[1] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 296.

[2] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (org.) Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed., ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

[3] DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relações de afeto. Repertorio IOB de Jurisprudência, 15/ 97, caderno 3, p. 301.

[4] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n˚ 70.006.542.377, da 8ª Câmara Cível de Porto Alegre, rel. Des. Rui Portanova, julgado em 11 de setembro de 2003. (grifo nosso)

[5] Id., Apelação Cível n˚ 70.010.787.398, da 7˚ Câmara Cível de Porto Alegre, rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 27 de abril de 2005.

[6] BRASIL. Embargos Infringentes n˚ 70.003.967.676, do 4˚ Grupo de Câmaras Cíveis de Porto Alegre, rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 09 de maio de 2003.

[7] ARRUDA, José Jobson de Andrade; FERNANDES, Sinval Ramires; TURIN, Eva. Coleção Objetivo: Sistema de Métodos de Aprendizagem – História Antiga e Medieval. São Paulo: Objetivo, 2000.

[8] HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. São Paulo: Objetiva, 2005.

[9] CARBONERA, Silvana Maria. op. cit.

[10] Ibid., id., p. 286.

[11] CARBONERA, Silvana Maria. op. cit., p. 295.

[12] Ibid., id., p. 290.

[13] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2˚ ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 244.

[14] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação cível n˚ 70.000.411.322, da 7˚ Câmara Cível de Porto Alegre, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 17 de maio de 2000. (grifo nosso)

[15] Id. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes n˚ 70.006.984.348, do 4˚ Grupo de Câmaras Cíveis de Porto Alegre, rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 14 de novembro de 2003.

[16] BRASIL. Tribunal de Justiça do Espírito Santo.Apelação cível n˚ 13.920.002.709, rel. Des. José Mathias de Almeida Neto, julgado em 01 de marco de 1994. (grifo nosso)

[17] VILLELA, João Baptista. Liberdade e Família. Monografia. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, p. 11.

[18] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 68.

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