Penas alternativas e os crimes hediondos

Apesar das muitas críticas desfavoráveis ante a ausência de técnica legislativa e a falta de adequação lógica e coerente com o sistema penal como um todo, é indiscutível que a Lei n. 9.714/1998 que, com apenas dois artigos, alterou sete dispositivos na Parte Geral do Código Penal, inovou as penas restritivas de direito e, principalmente, os pressupostos fáticos de sua aplicação. Porém, indiscutível também, a controvérsia suscitada acerca da aplicabilidade ou não das novas sanções substitutivas aos crimes definidos como hediondos e aos a eles equiparados, nos termos da na Lei n. 8.072/90.

Oportuno lembrar que a Lei n. 9.714/98 nasceu em decorrência do fracasso na ressocialização do criminoso através da prisão, diante da necessidade de se utilizar novas formas de punição, tendo como embrião o Projeto de Lei n. 2684/96, aprovado em reunião plenária, realizada em nosso estado vizinho, Paraná, pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, composto por renomados operadores do direito como Luiz Flávio Borges D’Urso e Damásio Evangelista de Jesus.

Com a então disposição legal, o legislador ampliou o leque de opções para a substituição de penas privativas de liberdade em penas restritivas de direito, alcunhadas doutrinariamente de “penas alternativas”. Com a alteração advinda da Lei n. 9.714/98, o art. 44, do Código Penal, elenca os requisitos de natureza objetiva e subjetiva para a substituição pelas chamadas “penas alternativas”. Como condições objetivas tem-se: no caso de crime doloso, a pena aplicada deverá ser menor ou igual a quatro anos, desde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça contra à pessoa e o réu não seja reincidente em crime doloso, lembrando que no texto anterior a pena deveria ser menor ou igual a um ano e bastava a reincidência para impossibilitar a substituição de pena. Com relação ao crime culposo, a substituição sempre caberá, independente da pena aplicada. Ainda no que se refere à reincidência, a Lei n. 9.714/98 possibilita ao magistrado a aplicação da substituição ao reincidente no crime doloso, desde que esteja presente a condição subjetiva “a medida seja socialmente recomendável” e a reincidência não seja específica. Com relação aos requisitos subjetivos, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social e a personalidade do condenado, os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição seja eficiente, deverão sempre ser observados para análise da suficiência da substituição.

Inicia-se a celeuma quando se discute a compatibilidade da Lei das penas alternativas com a Lei n. 1.872/90, que define e dispõe que os crimes hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática de tortura e terrorismo terão a pena cumprida integralmente em regime fechado, insuscetíveis de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória. Num primeiro momento, podem parecer as leis incompatíveis entre si, porém é necessária uma análise menos superficial.

Ao observar que os crimes catalogados na Lei dos Crimes Hediondos, em sua grande maioria, são contemplados com a cominação de penas cujos limites mínimos já excedem os quatro anos, sem esquecer que muitos deles são praticados mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa, por exclusão, somente o crime hediondo de genocídio, em algumas de suas modalidades e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, àquele equiparado por força do art. 2^o. da Lei n. 8.072 é que ainda possibilitam o preenchimento dos requisitos insculpidos no art. 44 do Código Penal.

Duas correntes doutrinárias opostas foram formadas, com argumentação e fundamentação convincentes, e, no Superior Tribunal de Justiça, igualmente, também foram formadas duas linhas de entendimento: a primeira sufragada pela 6^a. Turma, defendendo que, preenchidos os requisitos, exaustivamente, relacionados no art. 44 do Código Penal, não há óbice na substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos para os crimes hediondos e, a segunda corrente, prestigiada pela 5 ª Turma, sustentando a impossibilidade de a lei geral revogar preceitos da lei especial em sentido diverso, com base no art. 12 do Código Penal e Súmula 171 da própria Corte, tendo o mesmo entendimento o Supremo Tribunal Federal, que somente no segundo semestre de 2004, decidiu favoravelmente à possibilidade da aplicação das penas alternativas aos crimes hediondos.

De início, a Lei n. 9.714/98 é posterior a Lei dos Crimes Hediondos, bem como ameniza seu rigor e, pela estrutura lógica do sistema legal adequada aos novos rumos da política criminal e ao princípio do direito penal mínimo, deve a norma posterior que trata mais beneficamente a matéria prevalecer sobre a norma anterior e, em que pese entendimento contrário, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos, entendo que não existe qualquer impedimento para a substituição da pena de reclusão pela restritiva de direito na Lei dos Crimes Hediondos. Ainda, pois, que haja previsão para cumprimento da pena dos crimes hediondos em regime integralmente fechado, não há relação com a aplicação ou não da Lei das Penas Alternativas posto que se trata de situações distintas ante a seqüência legal contida no art. 59 do Código Penal, sendo que apenas após ter quantificado a pena, observada as três fases exigidas pelo art. 68, do CP, o juiz fixará seu regime inicial de cumprimento e obrigatoriamente analisará a viabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Ressalto que a norma contida no art. 12 do Código Penal é cristalina ao preceituar que as regras gerais neste diploma legal, como lei geral, aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso, sendo que, no mesmo codex está previsto, derivado de comando constitucional, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não se subordina ao cumprimento ou preenchimento de quaisquer outros requisitos que não sejam aqueles já enumerados.

Ademais, sabidamente as normas que restringem direitos individuais só podem ser interpretadas restritivamente de acordo com a hermenêutica jurídica. Assim, se a Lei n. 8.072/90 não vedou expressamente a substituição da pena e nem a Lei n. 9.714 vedou a aplicação de penas alternativas aos crimes de especial gravidade, aos hediondos e equiparados, inconcebível, ante o princípio constitucional da legalidade, o hermeneuta fazer uma interpretação ampliativa para acrescentar esta vedação, posto que referido princípio normatiza que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, não podendo o Estado aplicar sanção que não esteja amparado em lei que a comine.

Ainda que tenha plena convicção e conhecimento que a droga é pior dos males e, também, medo por eu ter um filho adolescente, não há como acolher o argumento de inaplicabilidade da Lei n. 9.714/98 especificamente para o crime de tráfico de entorpecentes sob a alegação de estar mencionado na exposição de motivos da referida lei, que é aplicável somente aos crimes de, no máximo, de média gravidade e, portanto seria, inaplicável ao tráfico por ser equiparados hediondos. Ora, não há qualquer disposição legal na qual se possa fazer a distinção entre crime de média gravidade e crime hediondo, ressaltando que a Lei das Penas Alternativas definiu as possibilidades de operar-se a substituição de forma geral, sem fazer qualquer restrição à classificação do crime quer por sua gravidade ou por potencialidade lesiva, exceto os praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

Não se pode esquecer que o regime para a execução da pena está relacionado com o local e regras para cumprimento da sanção penal não existindo qualquer relação com as medidas sancionatórias de natureza alternativa, as chamadas penas alternativas, que exige o preenchimento dos requisitos legais já mencionados. Assim, conforme doutrina de Damásio de Jesus, a Lei de Crimes Hediondos disciplina a execução da pena privativa de liberdade, não se relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas.

E, mesmo fosse dúbia a interpretação do novel texto legal, a interpretação adotada deverá ser a interpretação mais favorável ao réu, cabendo asseverar que face à evidência de que a vida carcerária amplia o estigma criminógeno do encarcerado, deformando-lhe a personalidade, tornando-o mais nocivo à sociedade ante o contato com a promiscuidade dos demais criminosos, seria incoerente pretender que um jovem que fornece gratuitamente um cigarro de maconha ou na tentativa de sustentar o vício vende entorpecentes pela primeira vez, e por isso tenha sido condenado por tráfico, desde que preenchidos os requisitos previstos, tenha que ser destruído pelo ambiente corrompido da prisão quando deveria ser realizado um tratamento para sua reintegração adequada à sociedade enquanto, ainda que remoto o fato diante da ausência de vontade política para não mencionar outras causas, pessoas beneficiadas do produto do tráfico e do dinheiro lavado, se condenadas, mesmo no caso de habitualidade ou forma organizada de crime, terão pena privativa de liberdade não excedente a quatro anos, portanto, passíveis de substituição pela pena restritiva de direito. Ressalto que diante do novo enfoque que assume a atuação do direito penal, como instrumento capaz de conduzir à efetividade dos princípios e valores constitucionais de direito penal insertos na Constituição Federal, a busca do conceito de gravidade que satisfaça a conjugação dos princípios da individualização da pena e do tratamento mais rígido aos crimes hediondos, deve pautar-se pela avaliação concreta das diversas situações, cabendo ao juiz avaliar a gravidade concreta dos fatos e circunstâncias para avaliar a viabilidade da substituição por pena alternativa.

Deste modo, não restam dúvidas, ante à ausência de qualquer vedação legal, de que aos condenados à pena privativa de liberdade, mesmo que pela prática de crime hediondo ou equiparado, em tese, também é cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, desde que preenchidos todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tratando-se de direito público subjetivo do réu a substituição da pena quando lhe for mais benéfica.

Bibliografia

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 5ª ed

BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de, Código Penal em Exemplos Práticos, Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio, 1998

BRASIL. Lei, n.º 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências. In: ______. Constituição da República Federativa do Brasil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 267p. (Coleção Saraiva de Legislação).

BRASIL. Lei, n.º 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos. In: ______. Constituição da República Federativa do Brasil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 267p. (Coleção Saraiva de Legislação).

BRASIL. Lei, n.º 9.714, de 25 de novembro de 1998. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. In: ______. Constituição da República Federativa do Brasil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 267p. (Coleção Saraiva de Legislação).

CARVALHO, Alexandre Victor e MARCHI JÚNIOR, Antônio da Padova. Lei nº 9.714/98: Efeitos em relação à pena privativa de liberdade aplicada aos condenados por crimes hediondos e assemelhados. Boletim IBCCrim n. 80, ano 7, São Paulo, julho/1999

DOTTI, René Ariel, A Retroatividade da Lex Mitior e o Critério da Combinação de Leis", apud JUSTIÇA PENAL, vol. 5

DOTTI, René Ariel et alii. Penas Restritivas de Direitos: São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4.ed. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 518p.

GOMES, Luis Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 355p.

GOMES, Luiz Flávio. Crimes Hediondos, Tráfico de Entorpecentes e Penas Alternativas: São Paulo, Boletim IBCCrim.(edição especial), n. 83, outubro de 1999

JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, v. 1, 13ª ed., SP: Saraiva, 1988

MACHADO, Nilton João de Macedo. Lei 9714/98:Os crimes hediondos e de tráfico ilícito de entorpecentes,

NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. Vol 1º.São Pau- lo: Saraiva, 1997, pág.78.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Julgamento de apelação criminal. Apelação n.º 990022226. Relator: Nilton Macedo Machado. Disponível em: <http:// www.tj.sc.gov.br.htm>.