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As tutelas urgentes enquanto garantias constitucionais

Perquire se as tutelas de urgência (cautelares e antecipatórias de tutela) constituem garantias constitucionais.

Direito Constitucional | 01/dez/2005

A problemática central das linhas que se seguirão é questionar se as tutelas urgentes, aí incluídas as tutelas cautelares e antecipatórias, foram consagradas ou não como garantias constitucionais.

Para tanto, imperativa é a preliminar análise das novas perspectivas adquiridas pelos direitos ao acesso à justiça e de ação, tão imbrincados entre si.

Os estudos empreendidos a fim de tornar a justiça acessível a todos se iniciaram no século passado, principalmente nos países ocidentais.

Muito embora a problemática do acesso à justiça já fosse conhecida desde o começo do século XX, somente no pós guerra se transformou em tendência, uma vez que com a consagração constitucional dos “novos direitos”, passou a ser indispensável, fundamental, a garantia destes.

Os direitos sociais que ainda não tinham sido abordados passaram a constar das então novas Constituições, de forma tornar acessíveis a todos os direitos civis e políticos anteriormente proclamados. Fala-se assim em direitos de primeira e segunda gerações (ou dimensões, como preferem muitos) para evidenciar os distintos períodos em que os direitos mencionados foram instituídos. [1]

Diferentemente dos direitos civis e políticos, também denominados de direitos de conteúdo negativo ou liberdades formais, que se realizam com a mera abstenção do Estado, os direitos sociais ou de conteúdo positivo necessitam de uma atuação positiva deste.

Adquiriu, portanto, a temática do acesso à justiça acentuada relevância como instrumento necessário à garantia desses novos direitos.

Neste sentido, Boaventura Souza Santos, para quem:

[...] a consagração constitucional dos novos direitos econômicos e sociais e sua expansão paralela à do Estado do bem-estar transformou o direito ao acesso efetivo à justiça num direito charneira, um direito cuja denegação acarretaria a de todos os demais. Uma vez destituídos os mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. [2]

Pouco adianta que haja a previsão de diversos direitos, se faltam mecanismos básicos que os garantam, que lhes possibilitem serem aplicados. Nesse sentido, também entende Norberto Bobbio, para quem o maior problema da atualidade reside não na elaboração e enunciação dos direitos sociais e, sim, na efetivação destes. [3]

É, portanto, na função desempenhada pelo acesso à justiça, enquanto instrumento garantidor dos demais direitos que reside a incontestável importância dos esforços empreendidos a fim o tornar possível a todos os cidadãos. Neste sentido, ensina Cappelletti: “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos” . [4]

O acesso à justiça, assim como os demais direitos de primeira dimensão, também passou a ser analisado sob uma nova ótica. Anteriomente significava apenas o direito de o indivíduo reclamar em juízo uma lesão a direito ou de contestar uma ação, não necessitando, assim como os demais direitos civis e políticos, de uma ação positiva do Estado para sua proteção. A desigualdade econômica ou social não era objeto de preocupações.

A mudança de perspectiva ora analisada é conseqüência da conscientização da função instrumental que o processo desempenha e da conseqüente necessidade de que ele o faça de maneira efetiva, para que seus resultados sejam os mais justos possíveis. Trata-se da conscientização de que o processo vale mais pelo que ele produz, pelos resultados que dele decorrem.

O direito de ação volta, portanto, assim como as demais questões processuais, a se ligar à problemática social, de forma a proporcionar a tão sonhada igualdade das armas, a garantia de que o resultado final de uma demanda dependa, exclusivamente, dos méritos jurídicos dos litigantes e não de outros fatores externos.

Ensina Carlos Henrique Bezerra Leite, que o acesso à justiça “[...] assume caráter mais consentâneo, não apenas com a teoria dos direitos fundamentais, mas, também, com os escopos jurídicos, políticos e sociais do processo.” [5].

Essa mudança de perspectiva, conforme já dito, impulsionou os mais variados estudos. Buscou-se, com distintas medidas, as quais Mauro Cappelletti [6] divide em três grupos, as “três ondas” [7], atacar algumas barreiras que obstam o livre acesso à justiça.

A principal delas é, indubitavelmente, a sua inefetividade, decorrente, principalmente, da morosidade processual que tem conseqüências devastadoras.

Além de acentuar a descrença no Poder Judiciário por parte dos cidadãos e, por reflexo, o estímulo à solução dos litígios por outras vias, preserva a desigualdade das partes, uma vez que representa mais prejuízo àqueles que possuem menos recursos, submetendo-os a abandonar a causa ou a aceitar acordos não razoáveis.

João Oreste Dalazen relembra a bastante oportuna lição de Mauro Cappelletti: "[...] a demora excessiva é fonte de injustiça social porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do rico; este último, e não o primeiro, pode, sem dano grave, esperar uma justiça lenta.". [8]

Conforme afirmado, neste contexto de tomada de consciência da função instrumental do processo e da necessidade de ser o mesmo efetivo, a idéia de direito de ação passa a ser analisada sob uma nova ótica, devendo se ligar à problemática do social.

Neste sentido, adverte Luiz Guilherme Marinoni, para quem o Estado ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar de forma adequada e efetiva os diversos casos conflitivos, o que não ocorre quando a tutela é prestada tardiamente. A tutela tardia é a própria negação da tutela. [9]

É neste contexto que o princípio da inafastabilidade, consubstanciado em nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV, passa a ser interpretado sob outro enfoque. Obviamente, não teria cabimento entender que a Carta Magna garante aos cidadãos apenas e tão somente o direito a uma resposta, independentemente de ser ela tempestiva e, consequentemente, efetiva, uma vez que este direito não é suficiente para garantir os demais direitos.

O fato de a Constituição Federal de 1988 ter incluído na formulação do princípio da inafastabilidade o termo ameaça a direitos é o principal argumento utilizado pelos juristas para justificar a consagração da tutela urgente como garantia constitucional, uma vez que esta é uma das principais técnicas de combate aos efeitos deletérios do tempo ao processo, é uma das únicas medidas a tornar possível o resguardo da ameaça.

Não é, todavia, este o entendimento de nossa Corte Maior, que, em um série de julgados, defendeu e ainda defende a constitucionalidade das normas infra-constitucionais impeditivas das liminares, o que não ocorreria caso se defendesse que as tutelas de urgência são garantidas constitucionalmente, já que não se permite àquelas (às normas infra-constitucionais) a diminuição da extensão e significado de garantias constitucionais.

É o que ocorreu quando foi submetida à análise do STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade 223-6 DF, que teve por objeto a Medida Provisória que proibiu a concessão de liminares nas ações cautelares e nos mandados de segurança que versassem sobre matéria concernente ao Plano Collor.

O então Ministro Moreira Alves, quando do julgamento de pedido cautelar na ADIn acima mencionada, assim analisou o Princípio da Inafastabilidade:

Com efeito, para que não houvesse dúvida de que a vedação da exclusão da apreciação por parte do Poder Judiciário alcançava apenas o direito violado, mas também o direito apenas ameaçado, esse inciso da atual Constituição mencionou, expressamente, a ameaça a direito. Mas com isso, teria impedido que se restringisse o uso de medidas liminares ou de procedimentos especiais outros, desde que não se obstasse a que no mínimo por ação ordniária, o Poder Judiciário apreciasse lesão ou ameaça a direito, pois o que é vedado é excluir da apreciação, é eliminar, não admitir, privar, o que não sucede, evidentemente, se por meio ordinário, se admite tal pretensão. [10]

Reage Marinoni a tais alegações, afirmando que “É por demais evidente que determinadas situações de direito substancial somente se compatibilizam com tutelas de urgência. E tutelas urgentes para estes casos são os instrumentos que concretizam o direito à adequada tutela jurisdicional.”

De fato, certos direitos, principalmente os de cunho não patrimonial, exigem uma tutela célere, sob pena de se tornar irreparáveis os danos sofridos. Submetê-los ao procedimento comum, impedindo a providência liminar configura, indubitavelmente, negação à tutela e, conseqüentemente, aos próprios direitos.

Continua o mencionado autor, afirmando que o impedimento, por lei, da possibilidade de prestação de tutela urgente significa ainda, a subtração da valoração do magistrado da existência do periculum in mora, que seria transplantado para o domínio da norma.

Isto porque, ainda que o magistrado entenda, analisando o caso concreto, estarem presentes os requisitos para a concessão da tutela pleiteada, estará impossibilitado de o fazer.

Há ainda, quem argumente que o impedimento legal às tutelas urgentes representa violação ao princípio constitucional da separação das funções do Estado entre as esferas do poder, uma vez que é deferido somente ao magistrado o poder/dever de conceder ou não as medidas judiciais pleiteadas. Retirou-se, incorretamente, função de atribuição do intérprete, atribuindo-a ao legislador.

Bastante interessante, razão pela qual merece ser transcrita, é também a opinião de Teori Albani Zavaski [11], para quem a “matriz constitucional da tutela de urgência” não está apenas no inciso XXXC do art. 5º da Constituição Federal, até porque, a Constituição anterior não previa a inafastabilidade do Judiciário em caso de ameaça a direitos e nem por isso se poderia questionar a legitimidade constitucional da tutela cautelar (nos referimos à tutela cautelar e não à tutela urgente como estávamos fazendo, uma vez que na época mencionada ainda não era prevista por nosso ordenamento jurídico a tutela antecipatória).

Para o mencionado autor, a tutela de urgência justidica-se constitucionalmente como “[...] mecanismo de concretização e de harmonização de direitos fundamentais em conflito. Sua origem, sua importância e sua legitimidade decorrem não de um ou outros dispositivos específicos, e sim do próprio sistema constitucional organicamente considerado.”.

O autor se refere à compatibilização entre dois direitos consagrados na garantia constitucional do devido processo legal: o direito à efetividade da jurisdição e o direito à segurança jurídica.

Tendo em vista se tratar de direitos de idêntica matriz constitucional não há entre eles hierarquia alguma no plano normativo. Todavia, há um elemento fático que desequilibra a conformação entre tais direitos, o tempo.

Foram, portanto, criadas maneiras de viabilizar a convivência entre segurança jurídica e efetividade, que são, justamente, as medidas de caráter provisório, abrindo espaço para o que juiz formule em cada caso concreto, a solução mais adequada para manter vivos os dois direitos.

A preocupação com a celeridade processual revelou-se com a edição da Emenda Constitucional nº 45/04 que, contemplando o princípio da razoável duração dos processos, fez inserir no art. 5º da Magna Carta, o inciso LXXVIII, in verbis: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Parece-me, portanto, não mais subsistir qualquer dúvida da intenção constitucional de elevar à garantias as tutelas de urgência, tendo em vista que estas são, exatamente, meios cujo objetivo é garantir a celeridade da tramitação dos processos. Seria, inclusive, impossível o legislador constitucional, se fazer mais claro.

Assim, ainda que não houvesse qualquer previsão infra-constitucional acerca das tutelas urgentes, as mesmas poderiam muito bem serem pleiteadas e concedidas, obviamente, caso efetivamente houvesse urgência, uma vez que são garantidas constitucionalmente.


REFERÊNCIAS:

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

_________, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. São Paulo: LTr, 2000.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

CRUZ e TUCCI, José Rogério (Org.) Garantias Constitucionais do Processo Civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 7. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação Civil Pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001.

MALLETT, Estêvão. Tutela Antecipada no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

________, Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

SANTOS, Boaventura Souza. O Acesso à Justiça in Associação dos Magistrados Brasileiros, Justiça: Promessas e Realidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e outros. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.



[1] A expressão "geração de direitos" tem sido alvo de bastantes críticas por parte da doutrina, uma vez que dá a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração de direitos por outra, o que não ocorre. Os direitos de liberdade, por exemplo, não desaparecem, ou pelo menos, não deveriam desaparecer, quando surgem os direitos sociais e assim por diante. Há a acumulação de direitos e não, a sucessão. Conforme ensina Carlos Henrique Bezerra Leite (Ação Civil Pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual: legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001, p. 30-31): “O mais importante é que os direitos nascidos em uma geração, quando surgem em um dado ordenamento jurídico, assumem uma outra dimensão, pois od idireitos de geração mais recentes tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada, o que propicia a sua melhor realização. Oportuno é o exemplo de Wilis Santiago Guerra Filho, para quem ‘o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.’”

[2] SANTOS, Boaventura Souza. O Acesso à Justiça in Associação dos Magistrados Brasileiros, Justiça: Promessas e Realidade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996, p.406

[3] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pg. 37.

[4] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 12.

[5] LEITE, 2001, p. 75.

[6] CAPPELLETTI ; GARTH, 1988, p. 31-73 passim.

[7] As três “ondas” correspondem a três diferentes posições básicas, a três soluções que emergiram em ordem cronológica, a fim de estender o acesso à justiça a todos. São, mais do que tudo, tentativas de atacar as barreiras que obstam o acesso à justiça.

[8] DALAZEN, João Oreste. Voto proferido no Processo: ROMS Número:387579 Ano: 1997 Publicação: DJ – 28/05/1999. TST.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 203.

[10] Apud, MARINONI, 1996, p. 213.

[11] ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.

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