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Dos novos direitos e da necessidade de uma tutela jurisdicional diferenciada

Denuncia que as novas pretensões de direito material, decorrentes das contingências da contemporaneidade, demandam uma tutela jurisdicional diferenciada.

Processo Civil | 08/jul/2005

A sociedade atual, devido ao seu desenvolvimento, passa a conviver com novas modalidades de direitos, muitos dos quais ainda sem proteção adequada. Sobre essa circunstância, manifesta-se Sérgio Cruz ARENHART:

...a perspectiva de direito material, no plano da sociedade contemporâneo, apresenta duas significativas características: em primeiro lugar, a realidade moldou, de maneiro diferente, direitos clássicos, tradicionalmente manipulados pelo processo; em segundo lugar, a sociedade moderna faz surgir novos direitos, anteriormente impensáveis e próprios da comunidade hodierna. [1]

O surgimento de novas pretensões de direito material (novos direitos), para exemplificar os ligados à era da Internet, demanda uma nova e específica tutela. Por isso, busca-se estabelecer uma correspondência entre o direito e a tutela judicial.

Para tanto, faz-se necessário que os operadores jurídicos conscientizem-se de que a tutela jurisdicional clássica não se presta à tutela dos direitos surgidos diante das contemporâneas contingências sociais. Efetivamente, muitas modificações fazem-se urgentes no plano do processo. O regime da prova, por exemplo, deve amoldar-se às possibilidades vislumbradas num dado caso de direito material. É preciso reconhecer que a mesma prova admitida nas lides clássicas pode não servir para as lides que ora surgem.

Aventa-se também a necessidade de o Judiciário e do processo se organizarem para patrocinarem uma tutela efetiva aos chamados direitos de massa, coletivos.

Ademais, fomenta-se a concepção de que o processo deve fortalecer o máximo possível as possibilidades de inibir lesões aos direitos e interesses, daí a importância da proposta de Sérgio Cruz ARENHART relativa à tutela inibitória, seja de direitos e interesses individuais, seja de coletivos.

Este mesmo autor revela que é imprescindível dar-se guarida à uma tutela jurisdicional do direito, para conferir efetividade do direito material postulado pelo jurisdicionado, mas que para lograr esse resultado faz-se imprescindível “a previsão de mecanismos adequados de proteção do interesse sustentado por quem requer a resposta jurisdicional do Estado”. [2]

Defende-se, assim, o comprometimento do processo com a distribuição da justiça, como bem retratado por CHIOVENDA:

Verdadeiramente, o processo moderno não pode preocupar-se somente com a decisão final; não pode limitar sua função a preparar uma solução logicamente correta da lide; sendo que deve ter em conta a posição dos litigantes durante a causa, como cidadãos que invocam ambos a tutela do Estado. A justiça no processo não começa com a decisão; com o início mesmo da causa se abre um amplo campo à justiça distributiva. Tampouco as normas judiciais contemplam somente aos litigantes do caso concreto; as mesmas devem prover de modo que reforcem a confiança dos cidadãos na ação do Estado; não somente como juiz mas como poder. [3]

O direito à tutela jurisdicional, como posto pelos doutrinadores contemporâneos, preconiza não só o direito de provocar a jurisdição, mas o direito a obter uma prestação jurisdicional que proporcione um procedimento, meios de defesa e provimento adequados à natureza do direito que se quer tutelar.

Também de nada adianta promover a tutela jurisdicional se ela chegar tarde ao seu destinatário. Em razão disso, o ordenamento processual civil brasileiro também evoluiu no sentido de preconizar, de forma ampla e genérica, a antecipação da tutela, ao instituir a atual redação do art. 273 do Código de Processo Civil.

Tradicionalmente, a ação e a sentença comportam uma classificação trinária. Elas eram classificadas em declaratórias, constitutivas e condenatórias. Essa classificação, todavia, em função de sua insuficiência, passou a ser quinária. Ovídio A. BAPTISTA DA SILVA foi um dos primeiros que se atentou para essa insuficiência e inovou nesse particular. A propósito diz:

Com efeito, tendo os processualistas reduzido apenas a três as espécies de ações e sentenças – somente aquelas que operam exclusivamente no “mundo normativo”, as declaratórias, constitutivas e condenatórias -, proclamam que estas eficácias são criações do direito processual, independentemente da natureza dos respectivos direitos litigiosos que lhes cabe instrumentalizar. Quer dizer, uma ação seria declaratória ou constitutiva, porque o legislador do processo assim o quer, não em razão da diversidade das respectivas pretensões de direito material de que elas provêm. [4]

Como se percebe da passagem acima, o autor demonstra que a classificação das sentenças opera com base no direito material tutelado, as chamadas ações de direito material.

Tendo em vista, portanto, a necessidade de outros tipos de sentenças para patrocinar efetiva tutela jurisdicional aos interesses garantidos pelo Estado, hoje a doutrina propõe uma classificação quinária das sentenças. Como observa Sérgio Cruz ARENHART:

Quando se pensa em efetividade do processo, tem-se em vista exatamente esta reaproximação da atuação jurisdicional do Estado aos anseios do corpo social. Obviamente, este movimento não tem em mente unicamente atender aos desejos do jurisdicionado, no sentido de obter uma resposta mais adequada aos interesses que o Estado lhe garante; ao contrário, busca-se esta efetividade no intuito de atender, primeiramente aos fins do Estado, já que é condição para sua existência a sua utilidade, o que somente se obtém, no plano da jurisdição, com a adequada proteção aos interesses tutelados pelo direito objetivo estatal. [5]

A classificação tradicional das sentenças é feita de acordo com a ação. É que esta determina a natureza da tutela jurisdicional invocada. A partir dessa correspondência, costuma-se classificar as sentenças tal como as ações.

Segundo a classificação usual que goza de plena aceitação na maioria da doutrina, as ações e as sentenças são declaratórias, constitutivas e condenatórias.

As meramente declaratórias são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinado relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (art. 4º do CPC).

As condenatórias são aquelas em que o autor visa uma condenação do réu ao cumprimento de uma obrigação.

As constitutivas, por sua vez, visam constituir, modificar ou desconstituir uma relação jurídica.

Vale frisar que o caráter constitutivo é inerente, também, às sentenças condenatórias e constitutivas. Como diz Luiz Rodrigues WAMBIER:

Todas as sentenças têm, como se sabe, um cunho declaratório. A declaração se impõe logicamente, antes de tudo, ao juiz. Assim, há sentenças em que o juiz, além de declarar, condena o réu a uma ação ou a uma omissão, e outras em que o juiz, além de declarar, ou constituir ou desconstituir uma situação jurídica.” [6]

A classificação que emerge hoje na doutrina pressupõe as ações e sentenças segundo sua eficácia preponderante. Essa classificação quinária alinha, ao lado das sentenças já mencionadas, a mandamental e a executiva lato sensu.

As sentenças mandamentais emitem uma ordem que, se não for especificamente cumprida por aquele a quem se dirige, implica a incidência de sanções penais. Ex: a sentença proferida na ação de nunciação de obra nova, disciplinada pelo art. 938 do CPC.

As executivas lato sensu, por sua vez, emanam uma provimento jurisdicional dotado de condenação, cujos efeitos práticos independem de posterior processo de execução. Como leciona Luiz Rodrigues WAMBIER:

Se a ação condenatória produz sentença que, se for de procedência, demandará novo processo, agora de execução, voltado à promoção de alterações no mundo dos fatos, a executiva lato sensu disso não necessita, estando sua sentença apta a produzir diretamente os efeitos de transformação no mundo empírico, sem necessidade do posterior processo de execução.” [7]

Conveniente notar que muito antes de a doutrina pregar a existência de provimentos mandamentais e executivos lato sensu, o ordenamento jurídico brasileiro já os contemplava. Atualmente, a doutrina vem se atentando para essa nova classificação, tendo em vista a maior utilização desses provimentos e a necessidade de se criar outros, o que corrobora para a efetivação de uma tutela jurisdicional adequada. Essa tutela jurisdicional adequada aponta para o anseio da sociedade em ver o processo migrar do mundo do dever-ser para o mundo do ser, com a plena realização da pretensão de direito material.

Ademais, também corroborando para a tutela jurisdicional adequada, fomenta-se a concepção apenas do procedimento ordinário é insuficiente para a realização das pretensões de direito material. Sérgio Cruz ARENHART, em passagem de sua tese de doutorado, manifesta-se sobre o processo ordinário:

Preocupada exclusivamente com o lógico interna do processo, a ciência processual afastou-se do direito material, enclausurando o objeto de sua análise, sem considerar mais aquilo que exigia (e necessitava) a realidade concreta do direito a ser protegido. Criou-se, assim, o processo padronizado (ordinarizado), plenário, a ser aplicado a toda e qualquer situação carente de proteção jurisdicionado. A cognição precede, naturalmente, a execução – já que não se pode conceber um juiz que realize o direito sem saber se ele efetivamente existe ou não – e não se outorga poderes ao magistrado no processo de conhecimento, já que ele poderia, com estes poderes interferir na realidade e, com isso, demonstrar a ausência de imparcialidade em seu julgamento. [8]

Esse tipo de procedimento, ainda ensina o professor acima, divorciado do direito material, acabou por afastar a proteção estatal. Não sendo este procedimento adequado para tutelar os interesses do cidadão, eis que se mantinha distanciado do direito material, a doutrina começa a se atentar para o fato de que o processo é um mero instrumento da jurisdição e que, como tal, deve voltar-se à realidade concreta, desenvolver-se segundo as necessidades da situação específica. Diante disso, resta incontestável que novos tipos de tutelas devem ser concebidos, “próprios para cada espécie de pretensão de direito deduzida no processo” [9].

Resta, assim, diante da manifesta insuficiência do procedimento ordinário clássico, urgente o desenvolvimento de novas formas de tutela.

O grande problema do procedimento ordinário clássico constatado é que ele se divorciou da proteção que o Estado deveria fornecer ao direito material. Com isso, uma crise de efetividade do procedimento estava anunciada. Não se mostrava o procedimento clássico adequado para materializar a finalidade da jurisdição que, nas palavras de Barbosa MOREIRA remonta ao seguinte: “em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento.” [10]

No dizer de Sérgio ARENHART, essas novas formas de tutela devem contemplar: a) um processo que proporcione meios de proteção adequados a permitir a garantia de todos os direitos assegurados pela ordem jurídica; b) instrumentos que viabilizem o acesso à justiça; c) o direito à prova; d) a efetividade do processo e a realização do seu provimento; e) a obtenção do melhor resultado possível com o menor esforço, através da simplificação dos procedimentos e da desburocratização da justiça. [11]

Com base nesses princípios, o processo deixa de ser padronizado (ordinário), passando a contemplar formas de tutelas diferenciadas. A seguinte passagem da tese de Sérgio ARENHART bem demonstra a mudança de paradigma no campo do processo:

No campo da efetividade do processo, destaca-se o movimento pela busca das tutelas jurisdicionais diferenciadas. Quer-se a construção de mecanismos de tutela adequados à realidade de cada direito material sustentado no processo. O processo, se é uma ferramenta a fazer atuar concretamente o direito material, deve estar apto a cumprir esta sua missão sempre que isto se mostre necessário. Deve, por isso mesmo, estar em harmonia com a realidade concreta e com o direito material, desenhado que é para atender a estas situações, sempre atento a eventuais mutações nesses planos e sempre aberto a receber novas informações e novas dimensões de possibilidade daqueles. [12]

O rompimento com o dogma do processo ordinarizado contribuiu, decisivamente, para a adoção da antecipação da tutela, uma vez que esta pressupõe formas cognição sumária, o contraposto da cognição exauriente demandada pelo processo ordinarizado.

Diante da criação engendrada pela doutrina pátria, verifica-se que o processo civil brasileiro caminha em direção ao patrocínio de uma tutela jurisdicional diferenciada, capaz de salvaguardar as pretensões surgidas com o desenvolvimento de situações conflituosas inerentes à sociedade contemporânea.


[1] ARENHART, Sérgio Cruz. Tutela Inibitória Coletiva. Curitiba, 2002, 463 f. Tese (Doutorado em Direito) – Pós Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, p. 25.

[2] Ibid, p. 32.

[3] CHIOVENDA apud Sérgio Cruz ARENHART, op. cit. p. 31.

[4] SILVA, O. A. B. da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica, p. 179.

[5] ARENHART, op. cit, p. 5.

[6] WAMBIER, L. R. Et al, Curso Avançado de Processo Civil, p. 613.

[7] Ibid, p. 142.

[8] ARENHART, op. cit, p. 11.

[9] Ibid., p. 14.

[10] BARBOSA MOREIRA, J. C. A Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, vol. 6, n.º 13, p. 1-7, set/out 2001, p. 03.

[11] ARENHART, op. cit., p. 15.

[12] Ibid., p. 17.

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