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Gestação por substituição: A ciência em busca do homem

Analisa uma das formas de reprodução assistida abordando o aspecto científico, bem como a falta de legislação pátria para nortear essa técnica.

Direito Civil | 26/jun/2005

INTRODUÇÃO:

Enfim, chegamos ao século XXI. A idéia de que tudo seria resolvido num apertar de botão, que haveria carros voadores num trânsito frenético, o sonho da juventude concretizado numa cápsula, a vida eterna não foram alcançados. Entretanto, a ciência caminha nesse sentido. No desejo de tornar possível o impossível, de concretizar o abstrato, de materializar a fantasia.

Embora personagens de um mundo que mais parece ficção científica, desejos de construir uma família, de ser mãe, pai, de ser feliz continuam inerentes na sociedade. Pequenos atos ainda fazem à diferença.

O desejo maior de ser mãe vem à tona nesse trabalho. A maternidade por substituição será o norte onde buscarei desenvolver as questões jurídicas e psicológicas que envolvem o tema.

Não existindo legislação que proíba essa técnica muitos problemas poderão surgir na determinação na maternidade. Afinal, a mãe será a genética ou a gestacional?

A primeira vista, a gestação por outrem parece um tanto quanto novidade, coisas do mundo moderno, no entanto, na Bíblia (Gênesis 16) conta-se que Sara, mulher de Abraão, não gerava filhos, por ser estéril; porém, tinha uma serva egípcia, por nome Hagar. Disse, então, Sara a Abraão:

Eis que o Senhor me tem impedido de dar à luz filhos; toma, pois a minha serva, e assim me edificarei com filhos por meio dela. E Abraão anuiu ao conselho de Sara. Possuiu a escrava, e ela concebeu. (WELTER, 2003, p. 236).

Desse modo constata-se que há muitos já ocorria à maternidade por sub-rogação e mister se faz o amparo legal para dirimir as dúvidas e questionamentos que geram profunda perplexidade no meio social e grande cautela entre os juristas.


REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POR GESTAÇÃO SUBSTITUTA

Reprodução humana assistida por gestação substituta é a técnica indicada para as mulheres impossibilitada de carregarem o embrião, isto é de ter uma gestação normal. Consiste em uma terceira pessoa emprestar o seu útero, assegurando a gestação, quando o estado do útero materno não permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco para a mãe genética.

O empréstimo do útero comporta duas situações diferentes:

A mãe portadora – É aquela que apenas empresta seu útero. Trata-se de uma mulher fértil no útero da qual reimplanta-se um ou vários embriões obtidos por fecundação in vitro, a partir dos óvulos e espermatozóides do casal solicitante.

A mãe de substituição – Além de emprestar o seu útero, dá igualmente os seus óvulos. Trata-se de uma mulher fértil que será inseminada com o esperma do marido da mulher que não pode conceber. (ALDROVANDI; FRANÇA, 2002, p. 14).

Pelo direito vigente a mãe sub-rogada será considerada mãe (mesmo que não tenha nenhum vínculo genético com a criança), pois a gestação e o parto determinam à maternidade. Contudo, já se sabe que essa premissa não é mais totalmente verdadeira, pois considera que quem dá a luz necessariamente é aquela que deu o óvulo.

Parte da doutrina acredita que no caso da mãe portadora a maternidade deverá ser estabelecida pelo vínculo biológico e socioafetivo, e não gestacional vedado qualquer direito de filiação a mãe sub-rogada.

Bastante difícil aos Tribunais será resolver a questão quando a mãe for de substituição, pois doadora do óvulo, sendo mãe biológica e gestacional. Apesar de não ter legislação que regule a questão caberá aos Tribunais resolver um possível conflito, podendo:

Determinar a inexistência de qualquer vínculo de filiação da mãe sub-rogada e o estabelecimento da maternidade socioafetiva. Neste caso, a mãe será aquela que fez o planejamento parental, que desejou a criança como seu filho, para tratá-lo com amor, carinho e dedicação, mesmo não tendo nenhum vínculo biológico ou gestacional com ela.

Determinar a maternidade à mãe sub-rogada, que é a mãe biológica e gestacional, por razões de ordem legal (a mãe que produz o óvulo, que gera e dá a luz à criança é que deve ser considerada); e psicológicas (traumas sofridos pelo rompimento da criança com a mãe gestacional e biológica).


É POSSÍVEL TER DUAS MÃES?

A perfilhação não comporta compartilhamento entre mais de um pai e mais de uma mãe. Mas um filho pode ter duas mães biológicas? Sim e não. Não, quanto ao registro de nascimento, e sim quanto ao direito de ser investigada as duas maternidades biológicas.

A mãe social, casada, que em nada contribui para geração da criança, concebida com o sêmen do seu marido e o óvulo da mãe substituta, (só dispõe do recurso da adoção, e o seu marido – pai biológico indiscutível – não se beneficia da presunção de paternidade, porque a sua mulher não é considerada mãe jurídica. Deverá o pai, nesse caso, adotar o próprio filho?) (WELTER, 2003, p. 239).

A questão é adversa, sem dúvida, ainda mais se for aceita a idéia de que o instinto natural da gestante substituta faz brotar vínculo emocional entre ela e o feto. A gestante também pode ser doadora do óvulo, caso em que não é só o ato de gestar, porque a grávida também é mãe biológica, o que conduz a um apego ainda maior à criança.

Não se pode admitir a discussão na reprodução humana medicamente assistida, se a cessão do útero é contrato de locação de coisa ou contrato de locação de serviços, tento em vista o princípio constitucional da dignidade humana, sob pena de se admitir que (o ser humano tivesse passado a ser um objeto em um contrato). (PEREIRA, 1998, p.72)

Sustentando a validade do contrato de gestação, tem-se discutido no mundo jurídico alguns argumentos:

CONTRA: 1. Ocorre a coisificação da pessoa; 2. Há possibilidade de exploração de gestantes pobres; 3. A gestante substituta pode deixar de tomar os cuidados necessários ao nascimento da criança; 4. Os contratantes (os que desejam o filho) podem não aceitar uma criança portador de problemas físicos ou mentais;

A FAVOR: 1. O dinheiro pago não diz respeito à venda da criança, mas, à prestação de serviços pela gestante substituta; 2. A pobreza e a ignorância podem ser exploradas em todas as atividades humanas; 3. A eventual falta de cuidado não ocorre com a gestante substituta, como também com as demais gestantes; 4. Os contratantes são obrigados a assumir a criança, mesmo que com problemas genéticos.

Quanto à validade, ou não, do contrato de gestação, ainda são lançados os seguintes fundamentos jurídicos:

CONTRA: 1. O pagamento à gestante representa a compra e venda do bebê; 2. A cobiça pelo dinheiro pode dar ensejo a um consentimento viciado da gestante substituta; 3. Os contratantes vão exigir mais da criança, pois pagaram para consegui-la;

A FAVOR: 1. O casal contrata um serviço pessoal, o da gestação; 2. Não é possível conceituar um consentimento livremente prestado; 3. A criança não será mais exigida pelos contratantes, na medida em que é natural que o forte desejo de ter a criança seja proporcional ao amor e carinho; (WELTER, 2003, p. 239-240).

Concordo com aqueles que repudiam o contrato de gestação substituta, porquanto está ocorrendo lamentável equívoco em comercializar assuntos relacionados com a reprodução assistida, a ponto de, exemplificativamente, se discutir se cessão do útero (mãe de substituição ou barriga de aluguel) é contrato de locação de coisa ou contrato de locação de serviço.

Entretanto, é importante a fixação de requisitos necessários para a validade do ato, já que não se pode negar a existência de tais práticas, inclusive para fins de responsabilidade civil das partes, evitando que, eventualmente, as partes envolvidas repudiem, por motivos diversos, a filiação estabelecida.

Narram Oliveira e Borges Jr. (2002) que em Michigan (EUA), em 1983, houve o caso de um bebê nascido com microencefalia que foi rejeitado, a um só tempo, pela mãe hospedeira e pelos genitores biológicos.

É de grande importância prática a questão do registro civil de nascimento do bebê nascido através de gestação em útero alheio. Não haverá dificuldade se o parto foi realizado pelo mesmo médico que cuidou do procedimento de fertilização. Neste caso, deverá ser procedido regularmente o registro de nascimento com base na declaração fornecida pelo médico, que inscreverá a declaração de nascido vivo (exigida pelo art. 46 da Lei nº. 6.015/73) o nome da mãe biológica ou social.

Todavia, se o médico que realizar o parto não for o mesmo que promoveu a fertilização em útero alheio, somente poderá aquele que fez o parto registrar na declaração de nascido vivo o nome da parturiente (mãe hospedeira). Neste caso, o interessado (mãe biológica, o pai, o Ministério Público...) ou o próprio oficial do registro civil suscitará procedimento de dúvida (art. 296 c/c os arts. 198 a 204 da Lei nº. 6.015/73) ao juiz da Vara de Registros Públicos, que, com o auxílio da prova pericial (DNA) e ouvido o Parquet, determinará a inscrição do nome da mãe biológica no registro de nascimento. (FARIAS, 2005, p.130)

Em relação à perfilhação devemos ter em mente que as novas técnicas artificiais de reprodução provocaram um desmoronamento completo nas bases, antes arraigadas, da filiação.

Mas, para definirmos o direito à filiação ou o dever da filiação, deveremos ter em mente que hoje a doutrina e a jurisprudência consagram, além da filiação biológica, a filiação afetiva, também chamada de socioafetiva.


O LAÇO AFETIVO X LAÇO BIOLÓGICO

O pai ou a mãe, pela atual orientação doutrinária, não se definem apenas pelos laços biológicos que os unem ao menor e sim pelo querer externado de ser pai ou mãe, de então assumir, independentemente do vínculo biológico, as responsabilidades e deveres em face da filiação, com a demonstração de afeto e de querer bem ao menor.

Partindo desta premissa, poderemos definir a filiação do nascituro concebido por técnicas reprodutivas artificiais, tanto pelo aspecto biológico quanto pelo aspecto socioafetivo, levando-se em consideração sempre o melhor interesse da criança.

Em relação apenas à maternidade temos que o princípio segundo o qual a mãe é sempre certa (mater semper certa est) ficou literalmente abalado pelas novas técnicas de reprodução assistida.

Antigamente a mãe era sempre certa porque era impossível fecundar o óvulo fora o útero materno ou transplantá-lo em outra pessoa, sendo certo que a mãe era aquela que estava gestando o nascituro.

Atualmente a certeza em relação à maternidade está abalada, tendo em vista que a mãe pode ser a que está gestando o filho, pode ser a que forneceu o óvulo para fecundação, ou ainda ser a que recebeu o óvulo de uma terceira pessoa e que contratou a barriga de substituição para gestá-lo (mãe socioafetiva).

Em nosso ordenamento pátrio consagra-se a idéia de que a mãe é a que gestou e deu à luz.

A questão de maior complexidade ocorre quando a "mãe gestante" for diferente da "mãe biológica" ou da "mãe socioafetiva".

Poderá, nestes casos, ocorrer o conflito negativo ou positivo da maternidade.

O conflito positivo ocorre quando várias mães reivindicam para si a maternidade da criança, e o conflito negativo ocorrerá quando nenhuma das mães assumirem a maternidade da criança.

Diante dos conflitos apresentados, a solução que melhor se coaduna com a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de se atribuir à mãe que gestou a criança a sua maternidade.

Esta solução poderá ser modificada se ficar evidente que a mãe gestante, por não ser mãe biológica, não tiver condições de cuidar da criança (psicológicas e sociais), entregando-se a criança à mãe que melhor atender aos seus interesses (biológica ou socioafetiva). (MOREIRA FILHO, 2002, p.7)

Atualmente, cresce na doutrina pátria um entendimento de que, nos casos em que haja inseminação artificial heteróloga, com o uso de mãe de substituição, a mãe biológica é a que merece a maternidade da criança. Nossa doutrina entende que a mãe de substituição é apenas a hospedeira daquele ser gerado sem a contribuição de suas células germinativas e que se engravidou apenas para ajudar na concepção do filho de outrem.

Outro ponto importante é levantado pelos adeptos da filiação afetiva. Eles pregam que, independentemente da origem biológica ou da gestação, a mãe será aquela que assumiu e levou adiante o sonho da maternidade ao recorrer até mesmo a estranhos para que sua vontade fosse satisfeita.

Pelo ordenamento jurídico é vedado qualquer contrato que envolva bem indisponível, como é o caso da vida humana, sendo que os contratos de "locação" ou substituição de útero não têm eficácia jurídica; havendo lide, ficam sujeitos a decisões judiciais conflitantes.

A solução dos impasses relativos à disputa ou imposição da maternidade deve variar em cada caso concreto diante das peculiaridades levantadas; mas a tendência é a de que o julgador deve sempre ter em mente quem primeiro externou a vontade relativa à inseminação e, também, o melhor interesse da criança.

Pelo fato de não haver legislação nacional sobre o tema, inclusive dados jurisprudencial, mister se faz à utilização de legislação alienígena para uma melhor apreciação.

A quase totalidade dos países é desfavorável à reprodução humana por gestação substituta, tendo em vista os conflitos que ela gera para o estabelecimento da filiação, considerando-a, inclusive, ilícito penal, em alguns lugares.

Na legislação comparada habita o seguinte quadro jurídico com relação à gestação substituta:

Em Portugal, não é admitido o contrato oneroso por duas razões: primeiro não é possível renunciar ao direito de mãe; segundo, porque ofende o princípio da dignidade da pessoa humana. Com relação ao contrato gratuito, costuma-se argumentar favoravelmente, em vista do interesse do filho;

Na Argentina, a lei não admite o contrato de gestação, pelo que a gestante substituta não se obriga a entregar o filho;

Na Inglaterra, nega-se a validade do contrato, permanecendo o filho com a gestante substituta;

Na Espanha, não se admite a gestação substituta e, em caso de nascimento, o filho ficará com a gestante;

Na Austrália, a mãe é determinada pelo parto, com exceção da doadora de óvulo;

Na Bulgária, a maternidade é determinada pelo parto, mesmo que o material genético seja de outra mulher;

Nos Estados Unidos, apenas Arkansas e Nevada permitem a maternidade por gestação substituta. A filiação é outorgada pelo ideal de maternidade e paternidade, seja quando a gestante substituta, casada ou não, tiver sido inseminada com sêmen do marido da mãe afetiva ou mesmo de doador anônimo;

Na França, há a proibição no estabelecimento de vínculo filial com o terceiro doador de material genético;

Na Nova Zelândia, também é a gravidez que determinada à maternidade. (LUZ, 1996, p.119).

Contudo, na seção de medicina da Revista Time, de 05.11.1990, traz matéria sobre o título Revolução na concepção de bebês, seguindo-se indicação de que certa Corte da Califórnia julgou que a gravidez não é maternidade. Essa Corte fixou “novo padrão legal, ao atribuir o bebê de proveta aos pais genéticos, e não à mãe substituta. Esta tinha feito contrato para ficar grávida por dez mil dólares, mas, depois, mudou de idéia dizendo que se afeiçoara ao bebê. (WELTER, 2003, p.247 apud CRUZ, 1997)

O caso americano fotografa a idéia de que a gestante não se tornou mãe devido ao contrato na cessão do útero, já que o ser humano não pode ser alvo de compra e venda, coisificado, monetarizado, mas, sim, por que ela, antes mesmo da concepção, não tinha a mínima vontade e muito mesmo o ideal de mãe. Ela foi, na verdade, gestante e mãe em nome de outrem, com plena consciência de que não estava gerando um filho para si e que, com isso, não desejava o estado de filho afetivo (posse de estado de filho). A gestante, previamente, renunciou à maternidade, estando ciente de que carregaria em suas entranhas uma pessoa querida por terceiro, o qual alimentou o ideal da filiação, pelo que predomina a vontade das partes: esta é a fundamental diretriz que deve o direito adotar diante de tão novo problema jurídico: o prestígio da vontade das partes.


CONCLUSÃO

Há que se repensar o Direito com urgência, porque cada decisão judicial, cada interpretação de uma lei, tem uma necessária e inexorável inserção social. Não é uma simples abstração, é vida, sentimento. E o jurista, seja lá qual função tenha, sendo juiz, promotor ou advogado deve entender que não está lidando com ficções. Caso contrário, correrá o risco de confundir as ficções da realidade com a realidade das ficções.


REFERÊNCIAS:

ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3127 Acesso em: 16 ago. 2004.

LUZ, Valdemar P. da. Curso de Direito de Família. Caxias do Sul, RS: Mundo Jurídico, 1996.

MOREIRA FILHO, José Roberto. O direito civil em face das novas técnicas de reprodução assistida. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2747. Acesso em: 07 set. 2004.

OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JUNIOR, Edson. Reprodução Assistida: Até onde podemos chegar?. São Paulo: Gaia, 2002.

PEREIRA, Sergio Gischkow. Princípios jurídicos da família de nossos dias. Diário Oficial de Justiça do RS. 1.358 ed.Porto Alegre, 1998.

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as Filiações Biológicas e Socioafetivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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