A prova

A prova tem grande relevância no estudo da ciência penal, pois tem como objetivo a confrontação, o exame, da ocorrência ou não de fato ilícito.

"Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa, numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes". [1]

O nosso sistema processual penal pátrio é de natureza acusatória e tem uma etapa preliminar, destinada à apuração da infração penal e respectiva autoria, denominada de investigação policial, formalizada através do inquérito policial que é ultimado pela Polícia Civil Judiciária. Esta por sua vez (polícia judiciária), tem atividade eminentemente administrativa, decorrente do poder de polícia do Estado. Ou seja, é evidente que as atividades policiais encontram-se enfeixadas no Poder Executivo, isto é, na Administração, representada pelo Delegado de Polícia. Sendo assim, na realidade, temos administração a serviço do Direito Penal.

A polícia civil judiciária prepara a ação penal praticando os atos essenciais da investigação, e organizando uma instrução provisória, chamada de inquérito policial, onde se busca a coleta de elementos de convicção destinados a embasar a acusação criminal.

Primeiramente é importante frisar a polêmica sobre o uso de provas ilícitas e distingui-la das ilegais e ilegítimas.

Ilegais são as provas, que se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico, enquanto que as ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual [2].

A doutrina anglo-americana criou a Teoria da Árvore com Frutos Envenenados (fruits of poisonuos tree) segundo a qual uma prova ilícita originária ou inicial teria o condão de contaminar os frutos, ou seja, as demais provas decorrentes, gerando assim a ilicitude por derivação. Contudo existe tendência doutrinária e jurisprudencial de se inclinar no sentido da mitigação do preceito constitucional do artigo 5º, LVI, da Lei Fundamental, que proíbe o uso da prova ilícita, permitindo a exceção através da teoria da proporcionalidade; por meio do qual, em situações excepcionais e em casos de extrema gravidade, poder-se-ia usar de prova ilícita, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, sendo assim há a possibilidade, em casos incomuns, onde o direito tutelado é mais importante que aquele atingido, permitindo a utilização da prova ilícita.

Todavia, no direito brasileiro, apenas é permitido o uso da prova ilícita pro reo, em virtude da prevalência do princípio do estado de inocência.

Não podemos deixar de perceber que, na sistemática processual penal brasileira existe coleta e produção de prova no inquérito policial, uma vez que certas espécies probatórias, como por exemplo, as perícias, buscas, avaliações etc., são irretorquíveis uma vez que não se repetem, em regra, em juízo, assumindo caráter nitidamente definitivo.

“...uma correspondência furtada pode servir de prova absolutória. Sua não utilização poderia levar alguém a responder por anos e anos de cadeia, nada obstante o fato de estar-se diante de um elemento material, absolutamente controlador da inocência do acusado’’ [3]

O mestre BASTOS, nos lembra que no inquérito policial a prova ilícita é permitida, desde que, seja exclusivamente para o benefício do réu.

Contudo concluímos que a persecução penal brasileira possui uma fase extra-judicial que é administrativa e destinada à formação preliminar da culpa, sendo em regra, desenvolvida pelo Poder Executivo, por meio da polícia civil, e formalizada, instrumentalizada no inquérito policial. O inquérito policial, como verdadeiro procedimento que é, não apenas informa o dominus litis, como também produz provas que deveram ser repetidas em juízo para tornarem-se definitivas, todavia nem todas poderam ser repetidas como é o caso das perícias.

A Carta Magna, aparentemente veda, de forma absoluta, o uso no processo de provas obtidas por meios ilícitos.

Tais provas ilícitas, por serem nulas e imprestáveis, contaminam as provas subseqüentes que delas decorrem. Através da doutrina e jurisprudência ocorre à mitigação do preceito constitucional, desde que pro reo, com fundamento no princípio do estado de inocência, salvaguarda da liberdade.

Como há produção de provas definitivas, conseqüentes à investigação criminal, formalizadas no inquérito policial, nada obsta que a polícia use uma prova adquirida ilicitamente em prol do suspeito ou indiciado, preservando e tutelando os princípios constitucionais atinentes aos direitos humanos fundamentais.


BIBLIOGRAFIA

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., Saraiva, 1989.

________, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 32ª edição, Saraiva, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas tendências do Direito Processual, pág. 60/82, 1990, Forense Universitária.

MARQUES, José Frederico. Apontamentos sobre Processo Criminal, RT, 1959.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 13ª edição, ed. Atlas, 2003.



[1] MIRABETE, in Processo Penal, Atlas, 8ª edição, 1998, pág. 44.

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas tendências do Direito Processual, pág. 60/82, 1990, Forense Universitária.

[3] BASTOS, in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol., Saraiva, 1989, pág. 276