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Aspectos penais e civis da infidelidade virtual

Trata das consequências jurídicas na esfera penal e civil do instituto da infidelidade "on-line".

Direito de Família | 29/out/2004

A globalização trouxe ao Mundo moderno a internet sendo que esta, por sua vez, trouxe várias vantagens e facilidades para seus usuários, entretanto alguns prejuízos também foram trazidos. Poderiam ser numeradas diversas vantagens, entre elas a incrível velocidade das notícias, utilidades que atenuam a burocracia (como pagamento de contas on-line, por exemplo) e a facilidade de comunicação direta e indireta com qualquer pessoa em qualquer lugar do planeta, bastando ter um computador e uma conexão com a Rede. Todavia, essa velocidade trouxe inúmeras desvantagens, assim como a facilidade da dissipação de crimes como a exploração sexual de menores e o estelionato, entre outros.

Devido a facilidade de comunicação entre as pessoas via internet, foi trazido para os holofotes do Direito um instituto moderno, o adultério ou infidelidade virtual. Adultério é uma infidelidade conjugal, adulteração, união destoante ou aberrante do matrimônio ou, juridicamente considerado concúbito reprovado. Com adultério virtual, pessoa casada ou em união estável passou a ter diferentes experiências sexuais com pessoa estranha a relação conjugal.

A conduta caracterizadora do adultério é da forma supra representada, pois, o casamento para o ordenamento jurídico brasileiro tem como característica, por herança cristã, a monogamia, isto é, pode um homem casar apenas com uma mulher, diferentemente de países que autorizam a poligamia (possibilidade de um indivíduo ter mais de um cônjuge ao mesmo tempo) e, até mesmo, a poliandria (mulher adquire matrimônio com diversos homens, gerando sociedades matrilineares), as quais têm regras e funcionamentos próprios.

A infidelidade virtual tem um padrão típico, a saber: inicia-se com um contato breve em salas de bate-papo virtual, chamadas de chats, passa, com o tempo, a ser contatos constantes e periódicos, onde ambos os interlocutores acabam cedendo maiores intimidades um para o outro, transformando-se em relacionamento sério e duradouro, comprometendo o casamento ou a união estável de um dos relacionados. A universidade da Flórida divulgou, em pesquisa, que 83% (oitenta e três por cento) das pessoas casadas entrevistadas que mantiveram relações virtuais não consideraram o feito como adultério, mas a mesma pesquisa revelou que 30% (trinta por cento) dos relacionamentos virtuais dos entrevistados tornaram-se real, isto é, considerável parte dos pesquisados confirmaram que não se contentaram apenas com o caso virtual.

O padrão típico exposto previamente, sob a ótica do Direito, é apenas um romance, um “quase adultério”, pois não chega a vias de fato da conjunção carnal, isto é, não há prática sexual, ou não havia, pois, há a possibilidade dos romances virtuais evoluírem para a prática sexual. Isto pois, uma empresa americana criou um aparelho de informática, um hardware (genital drive), que reproduz fielmente os órgãos sexuais humanos (vagina ou pênis). Aparelho este que simula contrações e movimentos que imitam os movimentos sexuais, gerando interação entre dois usuários da internet, podendo os “internautas” se ligarem a distância com visualização recíproca e sonoridade real.

Pois bem, passa-se a analisar o crime de adultério. Exposto no art. 240 do Código Penal brasileiro (CP) este fato típico é bilateral, pois figuram como sujeitos do crime qualquer dos cônjuges, homem ou mulher, e pessoa solteira, viúva ou divorciada que mantém relação com pessoa casada. Frisa-se que não há crime na prática homossexual do cônjuge casado. Todavia há divergência fulminante na jurisprudência brasileira do vocábulo destacado anteriormente (“relação”), pois, o tipo objetivo mais aceito é que só constitui o crime do art. 240, CP, quando há a prática do coito vagínico dos agentes, nos termos dos seguintes julgados: Inexistência de crime sem conjunção carnalTACRSP: “A imputação do adultério (art. 240 do Cód. Penal), que é a violação da fé conjugal, requer a prova da prática de ato sexual inequívoco entre o cônjuge e terceiro. – Mulher casada que é surpreendida em colóquio amoroso com outro homem pratica injúria contra o marido, não adultério. (RJTACRIM 41/390). TACRSP: Adultério. Delito não tipificado. Ausência de prova de que a querelada tinha mantido conjunção carnal com os co-réus. Absolvição mantida. Inteligência do art. 240 do Código Penal. Prevalece o entendimento de que o adultério, não defendido em nosso Código, só tipifica com a conjunção carnal, e não apenas com atos sexuais inequívocos” (RT 514/381-2). TACRSP: “O adultério somente se tipifica com a conjunção carnal” (JTACRIM 51/390). No mesmo sentido, TACSP: RT 337/252.

Mas a tendência é expandir este critério objetivo. Caracterizar o adultério como crime é um meio de defesa da instituição familiar, portanto pode-se considerar adultério qualquer ato que represente ofensa a ordem jurídica matrimonial, qualquer ato que coloque em risco o mantimento da paz familiar. Segue-se o julgado: Insuficiência de ato libidinoso TACRSP: “O delito de adultério, nos quadrantes do Direito Penal, representa ofensa à organização da família, no aspecto da ordem jurídica matrimonial: assim sendo, não se há de ter qualquer ato libidinoso como suficiente ao juízo da tipicidade do fato. Mister que mais expressiva e definida se acentue a infringência à fidelidade conjugal” (JTACRIM 92/79).

Enfocando, primeiramente, a tese mais liberal, há possibilidade de tipificar a prática da infidelidade virtual ao adultério, pois este ato on-line envolvendo duas pessoas, sendo pelo menos uma delas casada ou em união estável, é uma densa infringência à fidelidade conjugal e a ordem matrimonial. Já sob o enfoque da tese mais conservadora não há como tipificar o adultério virtual por não haver nenhuma prática de ato sexual e, também, não seria possível caracterizá-lo nem mesmo com o genital drive, pois haveria de considerar a utilização desse hardware como um coito vagínico, por força de uma analogia extensiva do significado da palavra adultério, o que não seria permitido.

A defesa da tese menos liberal, porém, é inequívoca ao ponto que adultério significa concúbito reprovado e não prática de coito vagínico entre pessoa casada ou em união estável com outra, casada ou não, estranha a união conjugal.

Conclui-se preliminarmente que, o cônjuge que sentir que a prática da infidelidade virtual por parte do parceiro vem infringindo a fidelidade conjugal, ofendendo a organização da família, deve oferecer a ação penal em face do infiel e de seu co-autor, dentro dos prazos legais, pois o cônjuge inocente é sujeito passivo do crime em destaque.

No aspecto do Direito Civil, o legislador do Código Civil de 2002 (CC) abrangeu inúmeras obrigações do casamento, nos termos do art. 1.566 do Código pré-citado. Para o presente trabalho serão enfocados alguns institutos que darão base a continuidade do desenvolvimento deste exposto, a saber: fidelidade recíproca (art. 1.566, I, CC); respeito e consideração mútuos (art. 1.566, V, CC).

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

(...)

I – fidelidade recíproca;

Resguardado pelo instituto do art. 1.566, I, CC, está a presunção da paternidade, isto é, o dispositivo legal supra tem por fim evitar a prole insegura quanto à paternidade. Por assim sendo, observa-se que por mais grave que seja a traição virtual por parte de um dos cônjuges, nunca nenhum namoro virtual poderá quebrar o dever do dispositivo legal exposto, pois, inexiste, espera-se que nunca exista, a possibilidade de procriação via internet, inexiste a possibilidade de ensejo de prole estranha ao seio da família.

V – respeito e consideração mútuos.

Em contrapartida ao inciso I do art. 1.566, CC, o namoro virtual fere aberradamente o dever de consideração e respeito mútuos entre os cônjuges, pois qualquer pessoa casada ou em união estável que freqüenta salas virtuais de bate-papo de conotação sexual, mesmo que seu computador não seja dotado do genital drive nem de qualquer outro software apto a gerar prazer sexual virtual está praticando grave violação ao dever de casamento.

Isto enseja a possibilidade de o cônjuge inocente propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação aos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum, nos termos do art. 1.572, caput, CC, pelo motivo de imputação de conduta desonrosa (art. 1.573, VI, CC).

Outro grave efeito jurídico que pode ser causado pela infidelidade virtual é a possibilidade de perda da guarda do filho, isto em caso do juiz entender que determinada conduta pode gerar riscos ao desenvolvimento da criança – art. 1.584, CC –, o que, por conseqüência, geraria a obrigação, se for necessário, do cônjuge culpado fornecer pensão alimentícia ao filho cuja guarda foi perdida – art. 1.702, CC – e, por fim, a perda do nome obtido com o casamento, em caso do outro inocente requerer – art. 1.578, CC.

Diante do exposto o que se tentou destacar é uma simples “brincadeira” trazida pela modernidade pode trazer graves riscos para o convívio familiar.

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