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Falsidade/nulidade do título na ação de busca e apreensão em alienação fiduciária

Protocolar Contestação, Exceção de Pré-Executividade ou Reconvenção?

Direito Civil | 21/jun/2004

Deparei-me recentemente com a indagação de qual seria o procedimento para alegar a nulidade e/ou falsidade do título na Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária tendo em vista um caso concreto de utilização de documentos adulterados para firmar um financiamento. Prima facie, parecia ser uma dúvida ingênua, mas a título de desencargo de consciência pesquisei o assunto e, para minha surpresa, minha indagação fazia sentido, ou seja, era relevante.

O Procedimento da Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária é regulado por legislação especial (Decreto Lei nº 911/69), não se aplicando, portanto, as disposições gerais do Código de Processo Civil.

Assim, o § 2º do artigo 3º do Decreto Lei nº 911/69 preceitua que na Contestação “só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais.”

Enquanto o CPC reza no artigo 300 que: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa ...”

Sobre a questão da limitação do teor da Contestação há divergência jurisprudencial se referido dispositivo legal seria, ou não, inconstitucional em razão dos princípios da igualdade, da ampla defesa e do contraditório.

Não poderia utilizar os Embargos (seja do devedor, seja de Terceiro), pois não se trata do procedimento de Execução previsto no CPC. Ainda mais, para utilizar-se dos Embargos do Devedor, é pressuposto assegurar o juízo (CPC, art. 737), como o faria sendo hipossuficiente o cliente e não tendo a mínima idéia do paradeiro do veículo?

Em relação aos Embargos de Terceiro, são inadmissíveis, pois o cliente não possui (seja direta, seja indiretamente) o bem.

Passei, então, a cogitar a utilização da Exceção de Pré-Executividade. Mas há entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a Exceção de Pré-Executividade não comporta dilação probatória e, em especial, não comportaria a perícia necessária no caso concreto.

O caso estando em fase de Inquérito Policial, não tendo ainda sido realizada perícia, não restava muitas opções. Pedir a suspensão do feito e/ou realização de perícia? Mas afinal por qual instrumento processual?

Restou-me analisar a utilização da Reconvenção. Esta sim, não possui nenhuma limitação quanto ao pedido e nem quanto aos meios de provas. Apesar de ser uma petição de defesa, ao mesmo tempo, é uma verdadeira exordial de ação de conhecimento.

Aparentemente tinha encontrado a resposta. Entretanto, os aspectos limitativos e impeditivos anteriormente analisados não são entendimentos unânimes. Há posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes.

Protocolar Contestação, Exceção de Pré-Executividade ou Reconvenção?

Como saber qual o entendimento do magistrado? Aceitaria ele uma simples Contestação? Entenderia ele que deveria ser uma Exceção de Pré-Executividade? Ou ele exigiria uma Reconvenção?

Poderia eu arriscar e optar por uma das três petições ou deveria assegurar da melhor maneira possível os interesses do cliente?

O que fiz? Protocolei concomitantemente as três petições!

Fiz questão de desabafar e assim me expressei nos autos: “Ressalta-se e esclarece que por questões de formalidades e burocracias legais e de entendimento jurídico imprevisível do juízo, para melhor assegurar e garantir a defesa do cliente, os argumentos supra foram expostos concomitantemente por diferentes meios procedimentais.”

Se eu optasse por apenas uma das petições quem me garantiria que o juiz não entenderia que a petição correta seria uma das outras duas opções? Ou melhor, quem poderia me assegurar que o juiz aplicaria o princípio da fungibilidade recursal e aceitaria minha petição com outro nomem iuris?

Moral da história, antes pecar por excesso de zelo do que ser taxado de negligente e/ou imprudente, sofrer representação no Tribunal de Ética e Disciplina e ser requerido em ação indenizatória proposta pelo ex-cliente.

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