Inconstitucionalidade do pedágio como forma de retorno financeiro dos investimentos realizados com a construção de obras públicas

O bserva-se nos dias atuais a cobrança de pedágio por empresas concessionárias de serviço público, ou melhor dizendo, particulares, sobre as vias e rodovias públicas, mormente nas regiões Sul e Sudeste do País. Entretanto, muito se questiona acerca da possibilidade da cobrança ser efetuada por titulares outros que não o Poder Público.

Na verdade, essa discussão, não passa de uma antiga problemática que gira em torno da natureza jurídica do pedágio, qual seja, a de construir em taxa ou preço público. Isso porque, para os adeptos da vertente doutrinária que afirma ser o pedágio uma taxa, seu único titular é o Poder Público, e em assim sendo, sua cobrança jamais poderia ser cedida a particulares.

A atual Carta Magna ao prever, expressamente, no artigo 150, algumas limitações ao poder de tributar da União, dos Estados e dos Municípios, no inciso V, do referido dispositivo, estabelece a vedação a quaisquer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, restando, contudo, a ressalva de que poderá ser instituída a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Para os que defendem ser ele tributo, a redação da norma constitucional do inciso V, do artigo 150, não deixaria dúvida: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito federal e aos Municípios: ... estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança do pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder Público.”

Assim, segundo os elementos gramatical e lógico de interpretação dessa regra, poder-se-ia chegar a conclusão de que o preceito constitucional, ao vedar a cobrança de tributos como meio delimitar o tráfego de pessoas ou bens, deles ressalvando apenas a cobrança do pedágio, atribui a este a natureza jurídica de espécie daqueles.

Por outro lado, se a norma deixa claro que o pedágio contraprestaciona serviços públicos de conservação e manutenção das vias públicas, parece ser incontestável tratar-se de taxa, “in casu”, daquela decorrente do exercício do poder de polícia.

Como se sabe, a Constituição federal de 1988 estabelece o âmbito dentro do qual o legislador pode instituir a cobrança de taxa em duas hipóteses: “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição” (artigo 145, II). Essa mesma regra está inserta no Código Tributário Nacional, no artigo 77.

Assim, afigurar-se-ia o pedágio como decorrente do poder de polícia, como se disse acima, uma vez que a atividade administrativa, ao instituir a referida cobrança, implicaria na limitação, restrição e disciplinamento de direito dos usuários, que transitam pelas vias e rodovias públicas, tendo em vista o atendimento do interesse público.

O CTN, em seu artigo 78, traz a definição do que vem a ser o poder de polícia: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança , à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

Sendo o pedágio taxa, deveria atender aos seguintes princípios e requisitos elencados na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional:

Somente poderia ser instituído ou aumentado mediante lei ordinária ( CF, art. 150, I e CTN, art. 97, I e II);

Não poderia ser cobrado no mesmo ano da sua instituição ou aumento, devendo, pois, atender ao princípio constitucional da anterioridade (CF, art.150, II, b);

Somente poderia ser exigido pelo titular do domínio da via pública que o gerar;

Somente poderia ser exigido no momento da efetiva utilização da via pública em relação à qual foi instituído, desde que o serviço público de manutenção e de conservação esteja em efetivo funcionamento ( CF, art.150, V e CTN, art. 79, I, b);

Somente poderia ser cobrado na exata medida do custo público que visa a contraprestacionar , não podendo pois, servir como inesgotável fonte de receita, sob pena de enriquecimento ilícito e sem causa de quem o exigir (CF, art. 145, II e CTN, art.77);

Não poderia ser aplicado senão na manutenção e reparação da via pública que o gerar, sendo, portanto, vedada sua utilização em fins outros, como na construção ou duplicação de vias públicas (CF, art. 150, V e CTN, art.77).

Logo, em conformidade com as premissas acima, afigurar-se-ia flagrantemente inconstitucional a privatização do pedágio, isto é, a delegação ou concessão de sua cobrança e a consecução dos serviços de exploração, conservação e manutenção das vias e rodovias públicas a particulares, em nome destes.

Segundo a vertente doutrinária em apreço, privatizável, delegável ou terceirizável seria apenas o serviço de manutenção e conservação da via pública capaz de gerar o pedágio; jamais poderia sê-lo a cobrança do pedágio em si, ou seja, o direito de o particular cobrá-lo para si, como credor. Isso porque o credor do pedágio somente poderia ser o Poder Público, após arrecadá-lo em seu nome , repassá-los a terceiros, não como pedágio, mas como pagamento do preço ajustado pelos serviços de manutenção e conservação da via pública, segundo o contrato firmado em decorrência de prévia licitação.

Em que se pesem os argumentos tecidos, partilhamos do entendimento de que o pedágio possa ser criado, indiferente e discricionariamente , sob as formas de taxa ou tarifa. Esta seria a remuneração paga pelo serviço público ao concessionário, não um tributo, mas um preço público.

Assim, quando a União, os Estados e os Municípios prestarem serviço público diretamente ao usuário, estarão exercendo seu poder impositivo e, dessa maneira, cobrando uma taxa; quando prestarem esse serviço de forma indireta, mediante concessão, com fundamento no art. 175 da CF/88, o concessionário estaria cobrando uma tarifa, um preço público.

Colaborando com esse entendimento, o jurista Sacha Calmon assim se expressa : “Ocorre que uma obra pública pode ser feita por particulares ou mesmo por particulares ser conservada e até explorada. Em troca, pode o Estado dar-lhes em concessão a administração da estrada, permitindo-lhes cobrar preços pela passagem, explorar bares, hotéis, farmácias, etc., na zona ou faixa de concessão. Esta é uma fórmula moderna de fazer e manter parques,complexos turísticos ecológicos, estradas e vias rápidas urbanas, inclusive estradas de ferro, se bem estruturada a concessão e sopesados os interesses coletivos e particulares em jogo.”

Vale lembrar que as concessões públicas se justificam na busca do Poder Público em encontrar parcerias no setor privado, como solução alternativa para ampliar, melhorar e conservar boa parte dos atuais sistemas viários e rodoviários, tendo por objetivo desonerar os cofres públicos de encargos em construção e manutenção das obras públicas.

No entanto, importa perquerir se o pedágio constitui taxa ou preço, afinal de contas, acaso prevaleça o entendimento de eu se trata de uma taxa, ficaria o pedágio diretamente subordinado aos princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade, o que já não ocorreria casa seja considerado tarifa.

Nesse sentido o Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo decidira que : “Este Tribunal. Em sessão plenária apreciando hipótese idêntica, deixou assentado que o pedágio em questão não se identifica com a taxa, gênero de tributos, nada mais sendo do que simples preço público. Assim, ficam afastadas as considerações do impetrante quando relaciona o pedágio com a taxa, não tendo qualquer procedência, portanto, a alegada violação ao princípio da anualidadee legalidade do tributo, bem como a invocada bitributação..”

Por sua vez, o jurista Hugo de Brito machado entende que um dos principais critérios levados a efeito para se proceder à distinção entre taxa e preço público seria o da compulsoriedade: “ Quanto à remuneração pelo uso, ou pela aquisição da propriedade de bens do Estado, é pacífico o entendimento : a receita é um preço. Nunca uma taxa. O problema se situa na área dos serviços, onde diversos critérios têm sido apontados pelos estudiosos da Ciência das Finanças e do Direito Financeiro, para estabelecer a distinção entre taxa e preço. Um desses critérios seria a compulsoriedade, sempre presente, em relação à taxa, e ausente em relação ao preço, que seria facultativo. Há, porém, quem sustente a existência de preços obrigatórios, assim como há quem afirme a existência de taxas facultativas. O Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento pelo qual ‘Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas , diferentemente daqueles, são compulsórias e têm a sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as institui.’ (...) Não é fácil, nos domínios ]da Ciência das Finanças, estabelecer a diferença entre taxa e preço público. No âmbito jurídico, porém, a questão se resolve em admitir-se que a distinção entre atividade própria do Estado e atividades que podem ser exercidas por particulares há de ser formulada no plano político, vale dizer, há de ser fixada pelo Legislativo. Assim, admite-se que a lei estabeleça a fronteira entre a taxa e o preço, instituindo o que se pode entender como taxa por definição legal. Assim, temos que: se a atividade estatal situa-se no âmbito privado, a receita a ela vinculada deve ser um preço; havendo dúvida, pode a lei definir a receita como taxa ou como preço.”

Enfim, o pedágio pode constituir taxa ou preço público dependendo do regime jurídico que a ele se atribuir. Assim é que a lei, instituidora do pedágio, poderá defini-lo como taxa ou preço.