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Retrocessão

Resumo sobre um dos temas mais divergentes no nosso direito administrativo, mostrando diversos doutrinadores e suas posições doutrinárias.

Direito Administrativo | 26/mai/2004

E m primeiro lugar, podemos conceituar retrocessão segundo os seguintes autores:

De Placido e Silva em seu Vocabulário Jurídico, defini retrocessão como “..... designa o regresso ou o retorno do domínio de bens desapropriados, em parte ou em todo, ao antigo dono, desde que não se mostre mais útil ou necessário ao Estado. É, portanto, a devolução do domínio desapropriado, para que se integre ou regresse ao patrimônio daquele que foi tirado pelo mesmo preço da desapropriação”.

Para Hely Lopes Meirelles, retrocessão é uma obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório”.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou”.

O Código Civil de 2002 em seu art 519 traz a norma expressa da seguinte forma:

Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberão expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

Existe diversos entendimentos quanto ao instituto da retrocessão causando divergência entre os doutrinadores.

Hely Lopes Meirelles, baseado no Decreto-Lei 3.365/41, art 35, entende que caso o expropriante não se o destino declarado ao bem expropriado, o direito do expropriado se resolve através de perdas e danos, pois um bem já incorporado ao patrimônio público não poderá ser objeto de reivindicação.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta 3 correntes distintas quanto ao instituto da retrocessão:

1ª. Que no direito brasileiro a retrocessão é vista como direito pessoal. Neste caso o expropriado terá direito de pleitear perdas e danos.

2ª. Apresenta a retrocessão como direito real. Aqui, o expropriado teria direito a reivindicação do imóvel expropriado.

3ª. Como terceira corrente temos a que diz que a retrocessão tem uma natureza mista (pessoal e real), cabendo a expropriado escolher a ação de preempção ou perdas e danos.

A primeira corrente defende que quando o bem já foi incorporado ao ente público não poderá mais passar para as mão do particular, restando –lhe somente ação de perdas e danos. Esse pensamento, entre outros, é o de Hely Lopes Meirelles e está baseado no fato de que o Decreto Lei 3.365/41 não prevê a retrocessão e que o art 35 do mesmo texto legal proíbe a reivindicação do bem incorporado ao patrimônio público.

Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação.. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos (art 35 do decreto lei 3.365/41).

A segunda corrente que vê a retrocessão como direito real, baseia-se no preceito constitucional de que é assegurado o direito a propriedade, isto é, que a propriedade é direito básico do homem, e que a desapropriação só é autorizada quando existe o interesse público. Desaparecendo o interesse público não mais existe a justificativa para a desapropriação, podendo o bem voltar as mãos de expropriado. Nessa corrente encontramos doutrinadores como Pontes de Miranda, entre outros que defende que a norma do art 35 do Decreto-lei 3.365 somente é aplicável se a desapropriação obedeceu aos preceitos constitucionais.

A terceira corrente acorda com as duas anteriores. Essa corrente é defendida por Roberto Barcelo de Magalhães e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entre outros. O art 519 do Código Civil determina que o expropriante ofereça ao expropriado o imóvel, caso este não tenha atingido o bem social a que estava destinado, pois não há motivo para o bem continuar na mão do poder público se não existe proveito da sociedade, podendo voltar as mão do antigo proprietário. No caso da impossibilidade da devolução do bem, o direito real se transformaria em direito pessoal, passando o ex-proprietário a reivindicar perdas e danos a título de indenização.

Não se pode falar em retrocessão quando o expropriante dá ao imóvel uma destinação pública diferente daquela especificado originalmente no ato expropriatório. Por exemplo: se um imóvel havia sido desapropriado para a construção de uma creche e aí é construído um posto de saúde, o imóvel está sendo utilizado para um fim público, não cabendo neste caso a retrocessão. Este instituto só poderá ser utilizado no caso de finalidade contrária ao interesse público, pois não se admite o mau emprego do bem expropriado. Costuma-se chamar tredestinação a mudança da destinação do bem expropriado para outro que não seja um fim social. Os tribunais tem entendido assim como a doutrina de que não configura desvio de finalidade destinar bem expropriado a entidades privadas voltadas para atividades de interesse social.

Outro ponto de divergência entre os doutrinadores é quanto ao prazo prescricional para se postular a ação de retrocessão. Para uns o direito a retrocessão ocorre no prazo de cinco anos, por analogia com o prazo de caducidade previsto no artigo 10 do Decreto-lei 3.365. Para Maria Sylvia Di Pietro, por entender que a retrocessão é um direito real, a prescrição será a estabelecida no artigo 205 do Código Civil, isto é, em 10 anos contados do momento em que o poder público demonstrou de forma concreta a intenção de não utilizar o bem para qualquer finalidade de interesse coletivo. O prazo prescricional começará a contar em dois anos a partir do decreto de desapropriação, no caso desta ter sido feita por interesse social, baseado no art 3º. da lei 4132.


BIBLIOGRAFIA

Código Civil de 2002;

Constituição da República de 1988;

Silva, De Plácido e/ Vocabulário Jurídico. – 15ª. Edição- Rio de Janeiro: Forense, 1998;

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella/ Direito Administrativo. – 9ª. Edição – São Paulo: Atlas, 1998;

Faria, Edimir Ferreira de/ Curso de Direito Administrativo Positivo. – Belo Horizonte: Del Rey, 1997;

Meirelles, Hely Lopes/Direito Administrativo Brasileiro.- 21ª. Edição – São Paulo: Malheiros, 1996.

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