Mudança da redação do Enunciado 338 do C. TST - Violação constitucional e do art. 818 da CLT
Procura demonstrar que a nova redação dada ao enunciado 338 do TST ataca os preceitos contidos na Constituição Federal, uma vez que um órgão judicante criou uma regra processual ao ordenar que a empresa traga para o processo o seu livro de ponto.
No
dia 19 de novembro de 2003 o Tribunal Superior do Trabalho fez
publicar no DJU a Resolução nº 121/2003. A
referida resolução tem o escopo de revisar, restaurar
ou mesmo cancelar enunciados oriundos da Corte Superior Laboral de
nosso país.
Dentre as principais mudanças podemos citar a alteração
do Enunciado 338. Este verbete possuía a seguinte redação:
“338. A omissão injustificada por parte da empresa de
cumprir determinação judicial de apresentação
dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º)
importa em presunção de veracidade da jornada de
trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em
contrário.”
Passando a ser lido da seguinte forma:
“338.
Jornada. Registro. Ônus da prova – Nova redação
– É ônus do empregador que conta com mais de 10
(dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.
74, § 2º, da CLT. A não apresentação
injustificada dos controles de freqüência gera presunção
relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser
elidida por prova em contrário.”
Assim, a apresentação dos registros de horário
das empresas que contam com mais de 10 (dez) empregados, no decorrer
de uma reclamação trabalhista que verse sobre horário
suplementar, não deve mais ser condicionada a determinação
judicial. Tornou-se, em verdade, uma obrigação da
empresa reclamada, sob pena de presunção relativa do
horário alegado na exordial.
Ao que nos parece o enunciado em questão fere a redação
do art. 818 da CLT, que preceitua que a prova das alegações
incumbe à parte que as fizer. Vislumbramos também
verdadeira violação ao princípio da verdade
real, tão aclamado pela Justiça Laboral, posto que na
falta de apresentação dos registros haverá a
presunção relativa das alegações
autorais.
Ora, é verdade que a presunção é
meramente relativa, e que pode ser elidida por prova em contrário.
Todavia, a redação do art. 818 é de uma clareza
solar quando assevera que o ônus da prova cabe a quem alega.
Neste caso caberia tão somente ao reclamante produzir as
provas da sua jornada de trabalho, e não à reclamada
comprovar a inverdade das assertivas autorais.
Estaríamos, desta maneira, caminhando no sentido inverso de um
dispositivo legal, cuja origem encontra-se na vontade do legislador,
que foi eleito através do voto popular para editar as leis que
regem o nosso ordenamento jurídico. Assim, fácil é
concluir que uma norma legal, cujo advento é regido pelos
trâmites intrínsecos à espécie, não
pode ser derrubada pelo entendimento de um Tribunal.
E se a empresa que possuir mais de 10 (dez) empregados não
registrar os horários de seus colaboradores? No nosso ponto de
vista caberá apenas a aplicação da multa
prevista no art. 75 da CLT, não devendo a reclamada ser
prejudicada no decorrer do processo trabalhista.
Ademais, encontramos na nova redação do verbete sumular
transgressão à Lei Maior, vez que o inciso II do art.
5º reza que “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”. Portanto, inexistindo em nossa legislação
qualquer dispositivo que ordene a apresentação dos
registros de ponto quando da proposição de reclamação
trabalhista, não pode um enunciado requerer tal procedimento.
Deve-se ter em mente que o Judiciário tem sua atuação
restrita aos comandos da Lei, não podendo, sob pena de desvio
da atividade que lhe é própria, criar obrigações
não admitidas ou não previstas pela legislação.
A função de legislar cabe apenas, conforme disposto nos
artigos 5º, II, e 48 c/c 22, I, da Constituição
Federal, ao Congresso Nacional, e não aos órgãos
judicantes.
Ante o esposado, conclui-se que a nova redação do
Enunciado 338 do Colendo TST viola literalmente o art. 818 da CLT,
bem como agride o princípio da verdade real e a própria
Constituição Federal, não devendo, portanto, ser
aplicado por aqueles que compõem a Justiça do Trabalho.