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O Decreto 4523/2002 e a salvaguarda da ampla defesa

O advento do decreto 4523/2002 que, tendo revogado na íntegra o decreto 3751/2001, consagrou o princípio constitucional da ampla defesa, previsto art. no 5º, LV da CF 88.

Direito Tributário | 01/ago/2003

N o âmbito da legislação federal, a impugnação do lançamento feita pelo contribuinte, em relação a um crédito que é atribuído contra o mesmo e em favor do Fisco, constitui o início da fase bilateral do processo – ou procedimento, como queiram alguns –, administrativo tributário. De fato, com a lavratura do auto de infração, é iniciada a instrução propriamente dita e, via de regra, de acordo com a decisão em primeira instância, em geral, prolatada por um delegado da Receita Federal, duas hipóteses podem acontecer, ambas tratadas pelo Dec. 70235/1972 (que dispõe sobre o processo administrativo fiscal e dá outras providências): de acordo com o art. 34, em caso de decisão favorável ao contribuinte, os autos “sobem” à instância superior para reexame. É o recurso de ofício.

Para os fins de nossos trabalhos, interessa-nos a segunda situação, disciplinada pelo art. 33 caput e §§, onde é facultado ao contribuinte recorrer da decisão que autoriza a execução do crédito. Os §§ mencionados do art. 33 foram acrescentados pela lei 10522/2002, sendo que o § 2º teve sua regulamentação dada pelo dec. 4523/02, que pôs como única exigência à interposição do recurso voluntário, o arrolamento de bens, de preferência imóveis, no valor de 30% do crédito a ser contestado (claro que, observadas as exceções quanto ao ativo permanente da pessoa jurídica e ao patrimônio da pessoa física, previstas no seu art. 3º), advento este que constituiu um grande avanço em nosso ordenamento no sentido de se garantir a salvaguarda de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Apesar do art. 5º, LV da CF afirmar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (...) são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, vigorou em nosso ordenamento, desde o início do ano de 2001, o decreto 3717, que regulava o depósito, a garantia e o arrolamento de bens para interposição do recurso voluntário. O inciso I de seu artigo 2º suscitou debates acalorados acerca de sua constitucionalidade. Isso porque, para que o recurso fosse apreciado pelo Conselho de Contribuintes, era necessário o depósito prévio de 30% do valor do crédito a ser impugnado, logicamente feito pelo recorrente. Apesar de sua vigência relativamente curta – pois foi revogado em dezembro do ano seguinte pelo decreto 4523/02 –, muitos litigantes na seara administrativa enfrentaram esse óbice ao pleno exercício de seus direitos constitucionais.

Argumentações não faltam para corroborar o que foi dito no parágrafo anterior. Em primeiro lugar, o supracitado inciso do art. 5º da CF, cita que a defesa ampla é estendida aos litigantes de todas as esferas – pois faz menção ao processo administrativo, gênero do qual o processo administrativo tributário é espécie. Em segundo, atribuir validade à exigência do depósito prévio é criar dificuldades operacionais consideráveis, pois é deveras sacrificante para o contribuinte, sobretudo nas causas de valor considerável, exigir que seja efetuado disponibilizado o montante.

Sem contar que também o CTN, lei complementar (hierarquicamente superior ao decreto, portanto), é violado, pois no bojo do seu art. 151, II, o depósito do montante integral, por si, já é elemento ensejador da suspensão do crédito tributário. Ora, sendo a cláusula solve et repete levada a termo, como reza o decreto revogado, ficaria desprovido de qualquer possibilidade de aplicação o inciso III do mesmo artigo do Código Tributário.

Outro problema é que o preparo recursal assoberbaria ainda mais o Poder Judiciário: o contribuinte, não obstante ter sido derrotado na última instância administrativa, naturalmente levará à esfera judicial a sua querela, visto que o este poder não deixará de apreciar lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º XXXV). Dito isto, faz-se a seguinte indagação: não seria mais prático deixar exaurir-se todas as vias administrativas antes do Poder Judiciário ser acionado? Frise-se bem, não se está falando na atribuição à decisão administrativa o status de constituir coisa julgada material (tal como ocorre em países como a França, por exemplo). Isso seria arriscado em um país como o nosso, onde não raro o conceito de interesse público confunde-se com o de interesse do Estado, principalmente quando se está falando de dinheiro. O Judiciário, na situação em que vivemos e como diz a Constituição, sempre deve ser o meio através do qual se possa preservar ou fazer valer um direito que possa estar em xeque.

Foi considerável a quantidade de mandados de segurança fundamentados no art. 5º LV – CF 88, ao tempo da vigência do aludido decreto de 2001. E, em que pese tantos argumentos contrários, o STF, apreciando o Recurso Extraordinário 231320 (relator: Maurício Correa / DJ 06/11/1998, p. 35 EMENT VOL. 01930-11 p. 2295) cuja ação versava sobre a aplicação do art. 636 § 1º da CLT adotou a opinião de que o depósito recursal não é inconstitucional, pois constitui pressuposto de admissibilidade e garantia de segunda instância.

Tal interpretação, a meu ver, errônea, acirrou ainda mais a polêmica sobre a questão, pois renomados doutrinadores não concordaram com a validade do dispositivo. De fato, ao interpretar dessa forma, o Pretório Excelso não pareceu ter agido como um Tribunal Jurídico, posto que não foi feliz no seu papel de guarnecer o ordenamento pátrio. Muito ao contrário, com essa interpretação, municiou aqueles que o taxavam como um tribunal, na verdade, político. Diante desse entendimento, repita-se, tão estapafúrdio, dado pelo órgão máximo do nosso Poder Judiciário, não seria impossível imaginar que muitos tribunais poderiam interpretar da mesma maneira. São episódios como este que fazem os defensores da súmula vinculante reféns de seus próprios argumentos. O STF mesmo que pareça ter agido com a intenção de vedar os recursos administrativos meramente protelatórios não foi feliz, pois não soube sopesar, não atentou para o fato de que direitos mais importantes estavam sendo ameaçados com essa exegese.

Como dito no início do texto, foi uma vitória na salvaguarda dos direitos fundamentais o advento do decreto 4523/02, pois estendeu a garantia de acesso à Justiça a todos, independentemente da disponibilidade de recursos financeiros ou classe social do impetrante. É de interesse público que todos paguem seus tributos bem como respondam pelas sanções a que deram causa. Mas é um interesse ainda maior que o devido processo legal seja respeitado, pois não se justifica a violação de preceitos constitucionais para que se faça valer uma obrigação devida.


Bibliografia:

MACHADO, Hugo de Brito – Curso de Direito Tributário, 20ª ed. – Malheiros, 2001;

SILVA LIMA, Fernando Machado da – Depósito administrativo para recurso fiscal: o erro do Supremo (artigo – http://www.jus.com.br/doutrina/texto);

RABELO,Wander Saraiva e SAGLIETTI,João Cláudio C. – Recurso administrativo previdenciário e o depósito de 30% como pressuposto de admissibilidade (artigo – http://www.moreauadv.com.br/portugues/public/recursoadm.html)

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