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O Decreto 4523/2002 e a salvaguarda da ampla defesa

O advento do decreto 4523/2002 que, tendo revogado na íntegra o decreto 3751/2001, consagrou o princípio constitucional da ampla defesa, previsto art. no 5º, LV da CF 88.

No âmbito da legislação federal, a impugnação do lançamento feita pelo contribuinte, em relação a um crédito que é atribuído contra o mesmo e em favor do Fisco, constitui o início da fase bilateral do processo administrativo tributário. De fato, com a lavratura do auto de infração, é iniciada a instrução propriamente dita e, via de regra, de acordo com a decisão em primeira instância, duas situações podem acontecer, ambas tratadas pelo Dec. 70235/1972. A primeira, de acordo com o art. 34, é o recurso de ofício, situação em que os autos “sobem” à instância superior para reexame em face de decisão favorável ao contribuinte. É o recurso de ofício.

Para o nosso trabalho, interessa-nos a segunda situação, disciplinada pelo art. 33 (com redação dada pela Lei 10.522/2002), o qual faculta ao contribuinte recorrer da decisão que autoriza a execução do crédito.

Nessa linha, o § 2º do referido art. 33 foi regulamentado pelo dec. 4523/02, que impôs, como única exigência à interposição do recurso voluntário, o arrolamento de bens, de preferência imóveis, no valor de 30% do crédito a ser contestado (observadas as exceções quanto ao ativo permanente da pessoa jurídica e ao patrimônio da pessoa física, consoante seu art. 3º).

Apesar do art. 5º, LV da CF afirmar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (...) são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, vigorou em nosso ordenamento, desde o início do ano de 2001, o decreto 3717, que regulava o depósito, a garantia e o arrolamento de bens para interposição do recurso voluntário. O inciso I de seu artigo 2º suscitou debates acalorados acerca de sua constitucionalidade. Isso porque, para que o recurso fosse apreciado pelo Conselho de Contribuintes, era necessário o depósito prévio de 30% do valor do crédito a ser impugnado, logicamente feito pelo recorrente. Apesar de sua vigência relativamente curta – pois foi revogado em dezembro do ano seguinte pelo decreto 4523/02 –, muitos litigantes na seara administrativa enfrentaram esse óbice ao pleno exercício de seus direitos constitucionais.

Em primeiro lugar, o supracitado inciso do art. 5º da CF, cita que a ampla defesa é estendida aos litigantes de todas as esferas – pois faz menção ao processo administrativo, gênero do qual o processo administrativo tributário é espécie. Ademais, atribuir validade à exigência do depósito prévio é criar dificuldades operacionais consideráveis, pois, não raro, revela-se deveras sacrificante, sobretudo nas causas de valor considerável, exigir que seja efetuado o depósito do montante.

Sem contar que também o CTN é violado, pois o seu art. 151, II, apregoa que o depósito do montante integral, por si, já é elemento ensejador da suspensão do crédito tributário. Ora, sendo a cláusula solve et repete levada a termo, como reza o decreto revogado, ficaria desprovido de qualquer possibilidade de aplicação o inciso III do mesmo artigo do Código Tributário.

Foi considerável a quantidade de mandados de segurança fundamentados no art. 5º LV – CF 88, ao tempo da vigência do aludido decreto de 2001. E, apesar de vários argumentos contrários, o STF, apreciando o Recurso Extraordinário 231320 (relator: Maurício Correa / DJ 06/11/1998, p. 35 EMENT VOL. 01930-11 p. 2295), cuja ação versava sobre a aplicação do art. 636 § 1º da CLT adotou a opinião de que o depósito recursal não era, àquele tempo, inconstitucional, pois constitui pressuposto de admissibilidade e garantia de segunda instância.

Tal exegese acirrou ainda mais a polêmica sobre a questão. Ao interpretar dessa forma, o STF buscou coibir a interposição de recursos administrativos meramente protelatórios. Todavia, concepções divergentes militaram, no sentido de que o Pretório Excelso inviabilizara por demais a postulação administrativa.

Nesse prisma, o advento do decreto 4523/02, estendeu a garantia de forma indistinta, sem a necessidade de tal depósito.

Pode-se dizer, em alguma medida, que a norma repercutiu no entendimento então reinante, na medida em que o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento ao longo do tempo.

Evoluiu, inclusive, em salvaguarda à ampla defesa, na medida em que o enunciado de súmula vinculante 21 preconiza a inconstitucionalidade da exigência não apenas de depósito, mas também de arrolamento prévio, para admissibilidade de recurso administrativo.

Do exposto, conclui-se que o Guardião Constitucional, em entendimento atualmente remansoso, ampliou o espectro protetivo da nova norma, de modo que a interposição de recurso administrativo contra a decisão que autoriza a execução do crédito, independentemente de garantia, é um direito legitimamente reconhecido ao litigante.

Bibliografia:

MACHADO, Hugo de Brito – Curso de Direito Tributário, 20ª ed. – Malheiros, 2001;

SILVA LIMA, Fernando Machado da – Depósito administrativo para recurso
Fiscal: o erro do Supremo (artigo – http://www.jus.com.br/doutrina/texto);

RABELO, Wander Saraiva e SAGLIETTI, João Cláudio C. – Recurso administrativo previdenciário e o depósito de 30% como pressuposto de admissibilidade (artigo – http://www.moreauadv.com.br/portugues/public/recursoadm.html)

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