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A possibilidade do trabalho em condições insalubres posteriormente a aposentadoria especial

A divergência acerca do ordenamento pátrio pautado pela Constitucional Federal em garantir o direito ao "livre exercício da profissão" X a legislação federal que proíbe o exercício da profissão em condições insalubres posteriormente a aposentação especial.

A aposentadoria especial sempre foi um benefício previdenciário que suscitou grandes dúvidas acerca do seu modus operandi, requisitos e consequências. Com o advento da Emenda Constitucional n. 103 de 12 de novembro de 2019, as dúvidas sobre este benefício aumentaram, trazendo rumores de inconstitucionalidade no que tange a fixar idade mínima, sem nenhum critério de análise ao ambiente laborado, que pode levar o cidadão à incapacidade e até mesmo ao óbito.

A dúvida que não foi dirimida pela Reforma e continua sendo alvo de confusão, por parte do empregador, empregado, INSS e tribunais, é o fato do segurado poder continuar trabalhando no local ou exposto aos agentes que ocasionaram a aposentadoria especial.

A Lei Previdenciária Federal (Lei 8213/91) dispõe que o recebimento da aposentadoria especial permite continuar trabalhando apenas se houver cancelamento do benefício, ou seja, concedida a aposentadoria o trabalhador imediatamente tem que se afastar do seu labor.

Ocorre que a Constituição Federal em seu artigo 5º, XIII, trata do livre exercício profissional: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Não há na Magna Carta uma proibição expressa ao trabalho no caso do labor em condições especiais posteriormente a aposentadoria.

Bem sabemos que o principal argumento utilizado quando da concessão da aposentadoria especial é “a preservação da saúde do trabalhador”, ou seja, o benefício previdenciário é pago para que o aposentado não possua mais contato com os agentes nocivos à saúde, ao manter a atividade que gerou a aposentadoria especial, seria como invalidar o propósito desta.

Todavia, trata-se de um assunto polêmico, que os tribunais muitas vezes discordam, já que o INSS não tem o condão de obrigar o cidadão a parar de trabalhar em sua profissão, principalmente pelo fato de que este labor não gerará custos à Autarquia.

A Constituição Federal é chamada de LEI MAIOR, e está no topo da “hierarquia das leis” sendo esse um princípio básico do Direito Constitucional conhecido por todos, e as leis que vem abaixo dela devem estar de acordo com seus ditames sob pena de serem consideradas inconstitucionais.

No caso posto, vigorando a Lei, ou o artigo de lei em desacordo com a Constituição, esta afastará a aplicação da lei de grau inferior, ou seja, os profissionais conseguirão exercer a profissão sem precisar abrir mão de sua aposentadoria especial.

Agora, este não é o posicionamento do INSS, e para a entidade estando aposentado aos 25, 20, ou 15 anos (aposentadoria especial), você automaticamente deverá se desligar do seu emprego sob pena de suspensão da aposentadoria.

É obvio que o STF e o tribunais pátrios consideram a Constituição como superior e já existem julgados favoráveis ao empregado que quer continuar trabalhando após a aposentadoria especial, mas é importante ressaltar que este assunto é tema de “REPERCUSSÃO GERAL” (tema 709) e desde 2014, sem posicionamento oficial pelo STF no que tange ao mérito do Recurso Especial.

Enquanto isso os tribunais, como o TRF 4ª Região tem considerado que os trabalhadores podem continuar suas atividades posteriormente a aposentadoria especial.[1]

 Inclusive Corte Especial do supra citado Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, mais especificamente, parágrafo este que faz referência ao cancelamento da aposentadoria especial caso o segurado retorne ao trabalho.[2]

Diante da polêmica instaurada, se você é um trabalhador, com direito adquirido a aposentadoria especial - anterior a Reforma da Previdência -  e deseja aposentar-se sem com isso abrir mão da possibilidade de continuar trabalhando deve procurar um advogado previdenciário, entrar com ação judicial e pleitear seu direito ao “livre exercício da profissão”, pautado na documentação apresentada.

REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. Editora JusPodivm. 6ª ed. 2015.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed, 2003.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 10a. Ed. 2018.

[1] (TRF4, AC 5055151-04.2016.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 26/02/2019). 

(TRF4, AC 5003209-48.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/02/2019). Acessados em 18 de fevereiro de 2020.

[2] Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira

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