Ética e dogmatismo jurídico entre os operadores do Direito

Introdução: o dilema

O estudo em questão faz-se salutar nos dias atuais, vez que estamos (sobre)vivendo numa sociedade que respira o capitalismo explorativo, que está soterrando a solidariedade e dando vozes ao dogmatismo jurídico arcaico, depreciando a aplicação da ética profissional, como se esta representasse um atraso ou mesmo a dirupção entre o sucesso e o lucro satisfatório no exercício profissional.

Os Cursos de Direito, durante muito tempo – e não raro hoje –, se preocuparam em formar “despachantes forenses”, advogados que entendiam muito da lei em si, sem contudo, atentar-se para o seu redor, para o mundo real fora dos códigos, despreocupando-se dos conflitos sociais e com a realização da Justiça, o que veio promover a dissociação entre a ética e os profissionais do Direito.

Não pretendemos neste breve estudo cuidar das digressões sobre correntes doutrinárias como a Ética Aristotélica (o homem como sendo um animal político); a Corrente do Utilitarismo (que apresenta um pensamento imediatista; raciocinam visando o coletivo), e a vigente corrente Kantiana (centrada nas idéias da vontade e do dever, refletindo, também, sobre a felicidade e sobre a virtude, sempre em função do conceito de dever); entre outras, além de classificações de modalidades da ética (v.g., bioética).

No entanto, é de suma importância saber, singelamente, o que é ética, pois um dos problemas hodiernos é o de que todos acreditam saber o que ela é, banalizando a sua interpretação e expressão de tal forma que seu conceito nuclear vem se dispersando, e sua importância começa a ecoar em vão.

Ética, do grego éthos, pode ser traduzida em dois sentidos, costume e propriedade do caráter, significando a investigação geral sobre o que é bom. Na interpretação de Vázquez (1995, p. 12), "é a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade", é a ciência dos costumes (moral). É, ainda, normativa por descobrir e elucidar as normas. Daí a importância da ética, pois a sociedade que entra em choque comportamental, perdendo os seus conceitos morais mais intrínsecos, leva toda a ordem social ao caos, através da violência, da falta de solidariedade, do egocentrismo, da corrupção e falta de responsabilidade social... corrompendo o futuro do próprio Estado, vez que a moral é a "matéria-prima da ética", no preceituar de Nalini (1997, p. 67).

Uma modalidade específica de ética é a ‘ética profissional’, que se ocupa com a reflexão sobre as ações realizadas na execução de uma profissão. A falta de ética profissional apresenta conseqüências gravíssimas para o estamento social, em especial entre os operadores do Direito, que estabelecem e/ou promovem a Justiça entre os pátrios, além de funções outras de maior relevância, levando assim a uma cultura destrutiva dos conceitos morais e da conduta dos cidadãos.

Assim, diante do até então exposto, Kremer-Marietti (1989, p. 8), traz uma reflexão, aparentemente óbvia, mas salutar; menciona a filósofa que a base da conduta moral centra-se no "constrangimento" entre o desejo e a lei, ou seja, a luta que reside no "foro interior" do indivíduo entre inclinar-se às forças de seu desejo (Freud), ou obedecer ao formalismo da lei (Kant). Afirma, ainda, que o sujeito só aceita as formalidades exteriores se o seu 'eu' já estiver inclinado previamente a aceitar as transformações que lhe são impostas ou sugeridas. Defronte desta premissa, que entendemos ser verídica, partiremos para uma linha dialética, embora de forma objetiva e sucinta.


Ética e os profissionais jurídicos

A temática, por nós escolhida, apresenta os vocábulos "dilema da consciência profissional", que nos conduz, a priori, a uma divergência entre duas ou mais hipóteses opostas, no exercício laboral, exigindo o sacrifício para a escolha de uma e a rejeição de outra. Estes caminhos opostos podem sintetizar-se, a grosso modo, na seguinte dicotomia: o profissional do Direito – essencial para a sociedade e para o Estado –, deve ter a ética como um de seus fundamentos para a correta realização da Justiça, mas está inserido num sistema positivista; desta forma, deve ele seguir à risca o formalismo kelseniano da lei, e tudo o que está subjacente a este, ou optar e lutar por uma conduta ética, crítica,... humanitária, ainda que inserido num sistema dogmático?

A dual divergência entre seguir o sistema frio e morto da lei, imposto pela positivação extremada desta, com a inquietante 'voz interior', que obriga o profissional a uma postura ética, não podem estar subjugados ao crivo do 'mercantilismo jurídico', ou seja, do atuar apenas com a intenção do lucro material pessoal, relegando a Justiça a segundo plano, transformando o perfil ético e ideológico do recém formado para o profissional mecanicista, que utiliza a lei como ferramenta gélida, sem discutir suas 'entrelinhas', o seu contexto subjacente, que produzirá efeitos reais na sociedade.

Deve o profissional atender aos mandamentos prestados quando de sua formatura, e aos da profissão, como: a advocacia é uma fatigante e árdua atividade posta a serviço da justiça; e, teu dever é lutar pelo direito; porém quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça (Mandamentos do Advogado); e, o advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. (art. 2º, Código de Ética do Advogado).

Percebemos no entanto, que muitos profissionais têm utilizado o dogmatismo posto como escusa da falta de empenho mais austero às necessidades e exigências sociais, as quais o ‘jurista’ tem condições ou obrigação de realizar. O formalismo e a burocracia, relacionado ao Direito, ocultam a falta de profissionalismo e a 'malandragem' de operadores da (in)justiça. Esta constatação tem fundamento quando, infelizmente, verifica-se que a falta de ética já atinge índices alarmantes, haja vista os números de julgamentos dos Tribunais de Ética e Disciplina (TED) espelhados pelas Seccionais da OAB de todo o Brasil. Estima-se que atualmente mais de 40 mil advogados no país estejam sendo julgados pelos TED, o que representa cerca de 10% da classe. Em 2000, foram suspensos 209 pelo TED da OAB/PR.

A OAB/SP encomendou uma pesquisa em 1998, onde foram ouvidas 1,7 mil pessoas, constatando-se: que 41% dos advogados consideram a ética como critério mais relevante na profissão; que entre os acadêmicos há uma auto-imagem ruim e baixa auto-estima em relação à profissão; que 86% da população acha que os honorários são altos (Rev. Juríd. Consulex, n.º 25, p. 10).

Torna-se, portanto, urgente e preocupante a questão/crise da ética profissional entre os operadores do Direito, com especial atenção à advocacia, visto que ela traz consigo uma gama de problemas que afetam a atuação do profissional, sua credibilidade pessoal e da 'classe' em geral; além de motivar o descrédito do Judiciário. Salutar lembrar que a discussão não isola-se no Brasil, vez que, também nos EUA, há códigos deontológicos jurídicos, isto é o estudo das condutas dos profissionais do Direito, sendo que a ABA (American Bar Association) – OAB norte-americana –, impõe também um manual de ética, e há até código de ética aos juízes, conforme artigo do ilustre Prof. Godoy. (2001, p. 16), o que representa a importância do assunto.

O conflito agravar-se-ia ainda mais se somássemos as seguintes indagações: como pensar a ética a partir de uma sociedade capitalista e global, onde a busca do lucro rápido, e nem sempre justo, começa a se fazer imperativo para a sobrevivência profissional? Como falar e agir com ética num Estado Democrático de Direito engessado, burocratizado, cheio de dogmas e permeado por um formalismo exacerbado e, não raro, injusto? Como exigir a ética de um profissional que nunca soube o que é "ética" nos bancos acadêmicos?



O sistema atual

Temos claro que o ordenamento jurídico hodierno é, inquestionavelmente, positivista, e é tão presente em nossos dias que a formalidade, abordagem avalorativa do direito, a coação, a lei como única fonte de qualificação do direito, a idéia imperativa da norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do monopólio da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia desenvolvida pelo Positivismo, encontram-se presente na formação dos juristas pátrios que, de uma forma ou de outra, apregoam, aceitam e toleram esses dogmas.

Há um exagero no culto do texto da lei, onde o intérprete deve cingir-se exclusivamente aos artigos dos Codex, valorizando-se mais o Ter que o Ser, sobrepondo o pedaço de papel à dignidade humana. O positivismo só aceita a teoria da interpretação mecanicista, valendo apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do Direito.

Porém, entendemos que o advogado, o magistrado, os promotores,... acadêmicos, não podem aceitar a lei fria, morta, mas devem dar vida a ela através da hermenêutica. É possível sim, agir eticamente sem desrespeitar o sistema positivista atual se, com um empenho maior, houver uma busca de meios hábeis de satisfazer o interesse social dentro do próprio ordenamento, como na fonte inesgotável que é a nossa Constituição Cidadã, impondo, assim, ordem, isonomia e democracia, sem perder de vista a viabilidade econômica para o profissional.


A nova visão do Direito

Há algumas décadas já começaram a despontar correntes neste sentido, atendendo inclusive aos clamares do povo, porém, não exclusivamente a este, mas também em respeito a uma tendência natural que é de dar ao Direito o avanço proporcional ao crescimento da sociedade, da própria civilização.

Surge então, o Direito Holístico, que interpreta a lei de forma mais eqüitativa e menos inflexível, regulando o convívio em sociedade através de uma maneira mais humana, buscando atender aos anseios da sociedade com maior sensibilidade na aplicação da norma. Aparece também, com destaque entre os gaúchos, o Direito Alternativo, – corrente majoritária da nova visão do Direito –, que busca um direito mais justo, moderno, que melhor se adapte e corrija as desigualdades sociais e econômicas. Não trata-se, porém, de uma tentativa de impedir a dogmatização do Direito, pelo contrário, é a modernização do Direito em face da ineficácia do 'Direito Estatal' em solucionar lides existentes na realidade cotidiana.

Para Carvalho (1998) – um dos maiores estudiosos do Direito Alternativo –, o tema se desenvolve em três planos: uso alternativo do direito (busca nos velhos textos legais novas interpretações, compatíveis com as necessidades sociais); positividade combatida (as conquistas transformadas em lei sejam concretamente aplicadas na vida diária); Direito Alternativo em sentido amplo (seria um Direito paralelo ao Direito estatal, coexistiria dentro do pluralismo jurídico).

Ressalte-se que a afirmativa de que o Direito Alternativo se caracteriza pela negativa da lei não seria uma verdade, posto que a vida em sociedade sem normas seria inconcebível. O que se busca na verdade é que as leis caminhem de encontro com os anseios da população. Bonfim (apud Souto, 1997) preceitua que “não é o direito alternativo, ao contrário do que muitos pensam e propalam, um anti-direito, a negação da ordem jurídica, outro direito. Ele parte da norma para recriá-la, revitalizando-a, dando-lhe calor, substância, vida.”

E é neste sentido que o operador da lei deve cumprir o seu papel quando de sua análise, sempre permeado pela ética, pelo princípio da razoabilidade, pela consciência crítica e social,... atraindo para si a responsabilidade do cumprimento de seu exercício diante deste complexo sistema escrito e ético da lei.

Voltamos, deste modo, ao marco inicial, isto é, para que tudo isto ocorra, ou seja, que haja uma interpretação da lei, para que a lei seja cumprida sem aviltar a dignidade humana, para que a sociedade realmente esteja segura com um sistema que garanta os seus direitos fundamentais ao mesmo passo que são exigidos os seus deveres,... é indispensável que os profissionais jurídicos compreendam sua função 'especial' dentro do Estado Democrático de Direito, que utilizem a ética no cumprimento escrito da lei como instrumento da aplicação da Justiça, escopo maior de seu labor.

Ética esta que inicia-se deste os bancos acadêmicos – na dedicação ao estudo, no aproveitamento dos professores, no trato fraternal e recíproco para com os colegas, na máxima oportunização da universidade, etc –, até à realização profissional – ao não deixar que os honorários ou os vencimentos ao término do mês impeçam a perene promoção da Justiça.


Conclusão

Por tudo o que foi exposto, aferimos que, ainda que inserido dentro de um sistema positivista injusto e capitalista, há a viabilidade do operador do Direito atuar e aplicar os regulamentos ético-morais dentro do sistema e do cumprimento escrito e ético da lei.

O próprio ordenamento jurídico pátrio, através da Carta Magna de 1988, além de legislações infra-constitucionais como: o CDC, o ECA, as Leis: de Ação Civil Pública, de Responsabilidade Fiscal, de Improbidade Administrativa, do Meio Ambiente, etc, fornecem a instrumentalização adequada para que tanto o advogado, quanto o magistrado ou representante do Parquet, consigam aplicar ao caso concreto o meio mais justo possível, não ferindo a dignidade humana, que começa a ser esquecida na gladiação entre advogados descompromissados com a Justiça Social, possibilitando-se assim, a formação de pacificadores de litígios, com um maior compromisso ético e profissional na resolução dos conflitos.

No mesmo raciocínio o juiz não deve ser apenas um aplicador da lei ao caso concreto, mas um ser humano que investe na sua sensibilidade para ajustar a lei aos fins sociais a que ela deve se dirigir, possibilitando a convivência pacífica das pessoas em sociedade. Ressaltamos que a 'imparcialidade' do juiz é utopia, na verdade ele é 'neutro'; e não há injustiça maior que um magistrado, ciente de que agindo pelo comando legal promoverá a injustiça, age em favor desta.

A viabilidade econômica do advogado – operador do Direito autônomo –, não se afetará por assumir uma conduta ética, o contrário, ciente de que 41% da classe entende a ética como fundamental no exercício profissional, torna claro que a seleção entre os bons e os maus advogados será, a cada dia, mais severa e transparente, e será constatado pela própria clientela, que exigirá serviços satisfatórios, onde o profissional deverá agir de forma ética no seu labor, e com habitualidade, para a perenidade de clientela.

O profissional que faltar com a ética está fadado às migalhas, o resto que os melhores profissionais não aceitarem, seja por acumulo de serviço ou por questões 'éticas' destes. Mas, como já disse Kremer-Marietti (1989), o sujeito tem que estar inclinado a aceitar determinada conduta, assim, o profissional ético de amanhã, será o sujeito ético de ontem.

Conclui-se, que as normas do direito romano “alterum non laedere, honestes vivere e suum cuique tribuere” – não lesar a outrem, viver honestamente e dar a cada um o que é seu –, correspondem à máxima da observância da ética; e o profissional que entender esta máxima poderá estar diante de qualquer sistema e não será abalado, pois de certa forma, o Direito nada pode sem a ética.



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