Solução consensual de conflitos em contratos de obras públicas

Tema bastante estudado pela doutrina pátria, a resolução consensual de conflitos com a Administração Pública ganhou ainda mais relevância após a sanção da Lei 13.129/2015 que alterou a Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) dispondo expressamente da possibilidade da utilização da arbitragem pelos entes da Administração direta e indireta em contratos típicos (regidos pelos princípios de direito público) que versem acerca de direitos patrimoniais disponíveis. 

Na esteira da evolução legislativa e das relações do Estado para com os particulares foi aprovada pela Câmara do município de São Paulo o PL 577/2017 que autoriza a instalação de Juntas de Solução de Conflitos (dispute boards) em contratos de execução de obras celebrados pelo município de São Paulo. 

A proposição legislativa ainda pendente de sanção por parte do Prefeito do Município de São Paulo, ganha ainda mais relevância por se tratar da primeira positivação do dispute board no ordenamento jurídico brasileiro. 

O dispute board é um comitê formado por técnicos especializados, com a finalidade de acompanhar a execução do contrato e solucionar eventuais divergências entre as partes contratantes. Essa comissão desempenha, ao mesmo tempo, uma função preventiva e outra decisória.

Especificamente quanto aos contratos de execução de obras e serviços de engenharia, Fernando Marcondes, com base na definição da Dispute Resolution Board Foundation (DRB-F), afirma que o dispute board “é um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado antes do início de um projeto de construção para acompanhar o progresso da execução da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando à solução definitiva".

Nos termos do PL aprovado pela Câmara de São Paulo a Junta de Solução de Conflitos poderá emitir recomendações (Junta Revisora), decisões vinculantes (Junta Adjuticativa) ou ambas a critério da parte que requerer (Junta Híbrida). 

A sua regulamentação poderá obedecer a regras de instituição pré-definida ou ser estabelecida em anexo ao termo de referência ou edital de licitação, os honorários dos membros da junta deverão estar previstos no orçamento da obra de maneira separada e destacada descrevendo a composição dos custos de instalação e manutenção, e a remuneração dos profissionais que a integrem ficará a cargo da empresa contratada, sendo restituída a ela 50% (cinquenta por cento) quando da aprovação e pagamento da medição. 

A formação de uma Junta de Solução de Conflitos no âmbito dos processos de execução de obras e serviços de engenharia é uma maneira de solucionar questões antes que se tornem conflitos propriamente ditos, isto, pois atuando como órgão consultivo/preventivo a Junta permite as partes tomarem medidas que dentro dos parâmetros legais estejam respaldadas contratualmente, evitando assim impasses quanto a possibilidade de se realizar Termos Aditivos e/ou apostilamentos, que são morosos tanto no momento de elaboração quanto no momento e procedimento para celebração e frequentemente são as causas de paralisação das obras. 

Já quanto o poder adjucativo da Junta mostra-se característica ainda mais importante eis que conforme as cláusulas contratuais suas decisões somente poderão ser contestadas em jurisdição judicial ou arbitral, além de também oferecer maior segurança aos contratantes, pois encontrarão respaldo para as suas ações na decisão da Junta de Solução de Conflitos. 

Quanto a formação da Junta o PL prevê que seja preferencialmente composta por 2 (dois) engenheiros e 1 (um) advogado, com capacidade e confiança das partes, e que estes deverão atuar de forma imparcial, independente e de forma diligente.

Prevê também o Projeto de Lei que o Prefeito deverá regulamentar a Lei em 90 (noventa) dias, mecanismo este importante para adequar a aplicação do instrumento legal com as especificidades de cada órgão da administração direta ou indireta. 

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu no REsp 1.569.422-RJ a existência a validade e a eficácia dos dispute boards, adotando na fundamentação que “com o propósito de atender as peculiaridades de cada contrato, notadamente aqueles em que seus efeitos perduram ao longo do tempo, as partes podem reputar necessário, sob o enfoque da preservação do objeto contratual, ou mesmo desejável, sob o aspecto da manutenção do ambiente de cooperação e parceria entre os contratantes, que pontuais divergências surgidas nesse interregno sejam imediatamente dirimidas por um terceiro ou um “colegiado” criado para tal propósito”.

O Conselho da Justiça Federal na sua I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios sobre a coordenação do Ministro Luis Felipe Salomão aprovou o enunciado nº 80 que assim dispõe “A utilização dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards), com a inserção da respectiva cláusula contratual, é recomendável para os contratos de construção ou de obras de infraestrutura, como mecanismo voltado para a prevenção de litígios e redução dos custos correlatos, permitindo a imediata resolução de conflitos surgidos no curso da execução dos contratos.” 

Por fim, conclui-se que, o Projeto de Lei 577/2017 é um marco na positivação do sistema de dispute board na administração pública brasileira, e que este instrumento não deve se restringir aos contratos de execução de obras e serviços de engenharia, vindo a ser estabelecido em cláusulas contratuais e leis que vierem a autorizar concessões, nos contratos de Parcerias Público Privadas, e em todas as avenças que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis das quais a administração pública seja parte.

Bibliografia

1. https://www.conjur.com.br/2017-dez-26/opiniao-sp-acerta-criar-comiteanalisar-contratos-publicos 

2. https://www.conjur.com.br/2017-jun-03/opiniao-dispute-boards-contratosconstrucao-infraestrutura 

3. https://www.conjur.com.br/2016-set-13/rodrigo-oliveira-dispute-boardaliado-resolucao-conflitos