Substituição Tributária - terceira parte

O s Estados, entendendo que a restituição imediata e preferencial prevista no art. 150, §7º, da Constituição Federal, somente se daria quando o fato gerador presumido não ocorresse, não alcançando situações nas quais o mesmo ocorresse com valor distinto do previsto, firmaram o Convênio ICMS 13/97, cuja ementa é “harmoniza procedimento referente a aplicação do §7º, artigo 150, da Constituição Federal e do artigo 10 da Lei Complementar 87/96, de 13.09.96”, o qual dispõe, em sua Cláusula Segunda, abaixo transcrita, o não cabimento de restituição dá-se a efetiva a operação em valor inferior ao presumido.

“Cláusula segunda. Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade de substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996”.

A Confederação Nacional do Comércio–CNC adentrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade–ADI, alegando a existência, no dispositivo acima transcrito, de afronta à Constituição Federal.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal – STF, julgando Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade onde se questiona a legalidade da cláusula 2ª do Convênio ICMS 013/97, deferiu a suspensão cautelar da eficácia da respectiva cláusula que, a título de disciplinar o regime de substituição tributária, estabeleceu a impossibilidade de restituição ou de cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto se realizar em valor inferior ou superior ao antecipadamente estabelecido, reconhecendo, à primeira vista, a ofensa ao §7° do art. 150 da Constituição Federal.

E nem poderia ser de forma diversa, visto que, segundo o relator, Min. Ilmar Galvão, em seu voto na ADI acima mencionada, “Salta aos olhos que o CONFAZ conferiu interpretação literal ao texto da norma do §7º do art. 150 da CF, ao prever a restituição do imposto pago tão-somente na hipótese de inocorrência da operação subseqüente, ou quando for esta realizada sob regime de isenção, dispensando-a nas hipóteses, supostamente mais freqüentes, de operações posteriores por valores abaixo ou acima do valor da base de cálculo presumida. Ao fazê-lo, é fora de dúvida que desnaturou, por completo, a norma do referido parágrafo 7º, que tem por essência assegurar a pronta restituição do tributo recolhido por antecipação e que, eventualmente, venha a mostrar-se indevido, o que, obviamente, ocorre não apenas na hipótese da cláusula primeira, mas também na da cláusula segunda que, por isso, não pode subsistir.”

Todavia, em uma reviravolta surpreendente, o Supremo Tribunal Federal, julgou, quanto ao mérito, a mesma ADI como improcedente. Desta vez, o relator, Min. Ilmar Galvão, argumentou que “não havia interesse jurídico em verificar posteriormente o tributo pago a maior ou a menor porque a finalidade do instituto da substituição tributária, por meio da presunção de valores, é justamente tornar viável o sistema de arrecadação do ICMS... Seria uma dificuldade enorme calcular o valor de cada operação realizada pelos inúmeros contribuintes”

Argumentou o Min. Moreira Alves, que o art. 150, §7º “não trata de garantia máxima, mas de garantia de existência do sistema”.

Ou seja, a título de “garantia do sistema”, permite-se o que talvez venha a ser o maior confisco da história brasileira, visto que, no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, os Estados podem cobrar antecipadamente imposto a título de substituição tributária, sob uma base estipulada por eles, sem que haja a possibilidade de restituição em caso de as efetivas operações de venda ao consumidor se darem por valores inferiores ao presumido.

Indo um pouco mais adiante, já que os Estados não estarão obrigados à restituição de diferenças decorrentes de fatos geradores ocorridos a menor, encontra-se “resolvido” o problema de sua adequação à Lei de Responsabilidade Fiscal, basta que cobrem valores absurdos, a título de substituição tributária, situação que infelizmente já ocorre, como bem colocado pelo Min. Marco Aurélio, presidente do STF, segundo quem “dificilmente o Estado presume um valor inferior”.

O art. 150, §7º, segundo o Min. Carlos Velloso, foi concebido para ser “uma garantia constitucional ao contribuinte e uma verdadeira limitação ao poder de tributar do Estado, ...para dar máxima eficácia a essa garantia constitucional, o excesso cobrado do substituto tributário também teria que ser restituído.”

Todavia, se o art. 150, §7º, foi algum dia uma garantia em caso de excesso de cobrança a título de substituição tributária, encontra-se agora o contribuinte completamente desamparado.

A alternativa que restou, aos contribuintes, para minimizar eventuais abusos por parte da Administração Tributária é a de fiscalizá-la em relação aos critérios adotados quando da fixação da base de cálculo de ICMS para fins de substituição tributária.

Tradicionalmente compete, à Administração Tributária, a fiscalização dos contribuintes, de modo a evitar ou minimizar sonegação de tributos, todavia, o julgamento do Supremo Tribunal Federal deixou aos contribuintes o papel de agentes fiscalizadores da Administração Tributária.

E de absurdo em absurdo caminha assim o sistema tributário brasileiro.

Se o Direito é, como afirmam os mais diversos doutrinadores, reflexo da evolução do homem, a tomar-se por base o caminho que vem trilhando o Direito Tributário no Brasil, possível concluir-se que o ser humano vem em um processo de involução e que Darwin talvez estivesse errado.