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Da adoção homoafetiva

Abordagem acerca da adoção homoafetiva, no direito de família e sua concepção, sem valores pré-concebidos, sem distinção de sexo, religião ou posição social.

Direito de Família | 05/mar/2017

INTRODUÇÃO

No Brasil, após a legitimação, ainda que por analogia, da união entre pessoas do mesmo sexo como família, vieram outros questionamentos como a possibilidade de adoção homoafetiva.

Veja que, apesar de conhecida, referida modalidade de adoção ainda sofre preconceitos.

Assim, será abordado no presente artigo o conceito de família, não só como aquela formada por homem e mulher, mas aquela como um núcleo familiar formado por amor e afeto.

Vejam que a união entre duas pessoas do mesmo sexo não pode ser obstáculo para a adoção, conforme será demonstrado abaixo.

A FAMÍLIA COMO BASE DA SOCIEDADE. DA ADOÇÃO

De acordo com a Constituição Federal, a família é a base da sociedade, vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Entretanto, prevalece atualmente novo conceito de família, através do qual o afeto foi inserido como base das relações familiares, motivo pelo qual não será necessário para a formação de uma família o caráter biológico. Tal conceito vem sendo utilizado desde a promulgação da lei de adoção em 2009 e denominado como família eudemonista onde o bem jurídico tutelado é o afeto.

Ainda, em seu artigo 227, a Constituição Federal traz que deverá ser assegurado á criança e ao adolescente o convívio familiar, independentemente de quem exercerá o poder familiar.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Neste sentido também regulamenta o ECA em seu artigo 19, vejamos:

Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.          (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

Ressalte-se que a adoção está inserida como uma forma de convivência familiar, convivência esta baseada nos laços de amor e afinidade de maneira voluntária, respeitando assim, o significado da palavra originária do latim ´ adaptare’- escolher, perfilar, dar o seu nome a, optar, escolher.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

Do ponto de vista jurídico, com base na Lei 12.010/2009, a adoção é um procedimento legal consistente em transferir todos os direitos e deveres de pais biológicos para uma família substituta, conferindo para o adotando todos os direitos e deveres de filho.

Salienta-se que, a adoção sendo medida de colocação em família substituta somente acontece quando a criança ou adolescente não consegue ser novamente inserido em sua família biológica ou família extensa.

Importante ressaltar que existe um cadastro nacional de adoção, que é um sistema informatizado de caráter nacional gerenciado pelo CNJ, permitindo cruzamento de dados e perfis das crianças e adolescentes disponíveis para adoção e pretendentes previamente habilitados.

Ainda, a maioria das crianças e adolescentes podem ficar em acolhimentos (abrigos), até 18 anos.

Dentre os princípios que norteiam o instituto da adoção temos como principal o PRINCÍPIO DO INTERESSE DA CRIANCA/ ADOLESCENTE, que deve ser sempre considerado em primeiro lugar, priorizando as reais necessidades, interesses e direito da criança/ adolescente.

Ainda, a adoção está regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que traz que a adoção é medida excepcional e irrevogável, atribuindo ao filho adotado a condição de filho, com os mesmos direito e deveres de filhos biológicos, excluindo qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, vejamos:

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

§ 1o  A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.       (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)     

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Ainda, a adoção deverá ser precedida de estágio de convivência e será declarada por sentença judicial, que será inscrita no registro civil, com o consequente cancelamento do registro original do adotado, de acordo com os artigos 46 e 47 do ECA.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

Ainda, para efetivar a adoção, alguns requisitos devem ser observados, conforme será explanado abaixo.

De acordo com o artigo 40 do ECA, pode adotar os maiores de 18 anos, sem limitação de idade no caso de idosos, independente do estado civil, sendo que o adotante deve ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando, podem também os divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros desde que acordem sobre a guarda e visitas e que o estágio de convivência tenha se iniciado na constância do período de convivência e seja comprovado a existência de vínculos afetivos e afinidade. Ainda, o ambiente familiar deve ser adequado, com estabilidade emocional e social.

Destaca-se também que não podem adotar os ascendentes, os irmãos do adotando e seu tutor ou curador.

Nestes termos dispõe o artigo 42 do ECA, vejamos:

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.       (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)    

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)  Vigência

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

 § 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.        (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)       

 § 5o  Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)     

§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.     

Ainda, o artigo 40 do ECA dispõe que podem ser adotados os menores de 18 anos, os maiores de 18 anos, conforme as regras expressamente estabelecidas no Código Civil:

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Importante ressaltar que o menor será ouvido previamente sempre que possível, salientando que quando o adotando possuir mais de 12 anos de idade, será necessário o seu consentimento, conforme disposição prevista no artigo 28, parágrafo 2º do ECA:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o  Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.       (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)       

§ 2o  Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.        (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)       

Ainda, de acordo com Maria Berenice Dias, existem algumas modalidades de adoção, quais sejam:

· adoção cumulada com decretação de perda do poder familiar (artigo 155 a 169 do ECA);

· adoção unilateral;

· adoção de maiores;

· adoção dirigida ou “intuito personae”;

· adoção póstuma ou “post mortem” (artigo 42, parágrafo 6 do ECA);

· adoção “à brasileira” ou afetiva;

· adoção internacional;

· adoção homoparental;

· adoção de filho de criação;

·  adoção de nascituros ou embriões (artigo 2 do CC).

Ainda, importante salientar que todas as modalidades de adoção possuem os mesmos requisitos, já explanados acima.

DA UNIÃO HOMOAFETIVA. DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA

A União Estável está prevista na Lei nº 9.278/96 que assim dispõe:

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Ainda, há previsão no Código Civil em seu artigo 1723, vejamos:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Saliente-se que, de acordo com referidos artigos, apenas é reconhecida legalmente a união entre homem e mulher.

Assim, considerando que de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na ausência de lei, o juiz deverá suprir a omissão, referido diploma foi usado por analogia para legalização da união entre pessoas do mesmo sexo, após o STF decidir através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132 que a união homoafetiva tem as mesmas características da união estável, sendo elevada à entidade familiar com os mesmos efeitos, direitos e deveres.

Veja que a união homoafetiva foi reconhecida em 2011 através da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI - STF) nº 4277, com efeito“erga omnes”.

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Após, surgiu a Resolução 175 do CNJ, que oficializou o casamento entre pessoas do mesmo sexo:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Ressalte-se que a união homoafetiva possui os mesmos objetivos que a união estável, qual seja: constituição de família, motivo pelo qual pode ser convertida em casamento a qualquer momento.

Ainda, importante salientar que a legislação fala em convivência duradoura, entretanto, não há fixação de qualquer prazo.

Importante ressaltar neste tema o entendimento da Desembargadora Maria Berenice Dias, vejamos:

“A família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, merecem ser reconhecidas como entidades familiares. Assim, a prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar de fora do conceito de família as relações homoafetivas.” (DIAS, Maria Berenice; 2001. P.102).

 “As uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não podem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos. Incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à marginalidade determinadas relações sociais, pois a mais cruel consequência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças.” (DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a justiça. 3. Ed. Porto Alegre, 2005, p.7.)

Neste sentido também é o entendimento jurisprudencial:

"APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes" (APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70013801592, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luis Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

 “STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 889852 RS 2006/0209137-4 (STJ) - Data de Publicação: 10/08/2010. Ementa: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1ºDA LEI 12.010/09 E 43DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.”

E, ainda, no Recurso Especial 889852 / RS, cujo relator foi o Ministro Luis Felipe Salomão, da 4ª Turma do STJ, julgado em 27.04.2010, assentou-se que: a matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

Dessa forma, tem-se que a adoção homoafetiva é amplamente aceita em nosso ordenamento jurídico.

CONCLUSÃO

O vigente estudo buscou especificamente abordar sobre a possibilidade ou não da adoção homoafetiva, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.

Para uma razoável compreensão do tema, fora destacado alguns conceitos inerentes ao tema, tais como família, união homoafetiva, adoção, além de toda a celeuma existente sobre o assunto objeto central do estudo.

Importante ressaltar que a adoção por casais homoafetivos passou por grande dificuldade de aceitação ante o preconceito social, entretanto, tal situação já está superada, ainda que não plenamente.

Saliente-se neste sentido que o conceito de família amplia com o passar dos anos, através da formação de novos núcleos familiares, acompanhando a evolução e demanda da sociedade, destacando que a legislação pátria também acompanha tal evolução, conforme mencionado no presente artigo, visando suprir as reais necessidades da sociedade.

Por fim, destaca-se que a legislação pátria deve garantir de forma eficaz a manutenção de alguns princípios básicos como a dignidade da pessoa humana, interesse da criança e adolescente, dentre outros.

Diante do que fora exposto entende-se que a adoção homoafetiva é juridicamente possível, não só pela nova concepção de família, como também pelo preenchimento de todos os requisitos impostos pela lei.

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ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13 de julho de1990.- Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm

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