O elemento subjetivo no crime de denunciação caluniosa

Os grandes objetos de discussão que a natureza deste delito ora comentado apresenta, na realidade repousam na definição do que se entende por “falsa acusação”, e seu reverso, qual seja “a inocência do acusado”. A discussão giza em torno do crime real atribuído falsamente a terceiro inocente; do crime inexistente; da autoria atribuída a mero partícipe; da circunstância qualificativa acrescentada falsamente a um crime realmente praticado; da imputação de crime cuja punibilidade está expirada; da imputação de crime acompanhada de justificativa ou exculpante; da atribuição de crime inimputável.

O segundo conflito, que constitui o tema das presentes considerações e estudo, se refere ao elemento subjetivo do crime de denunciação caluniosa.

A ação física do delito é dar causa a instauração de investigação. É de grande latitude a expressão legal. Vários meandros circunstanciais têm que ser analisados para a perfeita configuração do delito em tela, tipificado no art. 339 do Código Penal Brasileiro. Basta que o agente dê causa, o que ele pode fazer, no ensinamento de Magalhães Noronha (Direito Penal, vol. 4, p. 376), independentemente de formas preestabelecidas. Dá-se a instauração pela delatio criminis, representação ou queixa. Mas, o agente dá causa, com a imputação falsa de crime. É mister ser este o conteúdo de sua acusação. Falsa é a imputação tanto quando tem por objeto crime inexistente, como quando é feita contra quem o não praticou. No primeiro caso, é de ter-se em vista não ser imprescindível a ausência do fato delituoso; basta a imputação por crime mais grave, verbi gratia, furto por crime de roubo, morte por lesão corporal etc.. Também existirá o delito nos casos acima, de existência de exculpante, imputação a inimputável. A imputação há de ser clara e positiva, referindo-se a fato certo e designando o imputado por seu nome e atributos pessoais, ou por modo identificável.

Carrara, em suas lições geniais, já em 1890, ensinava que “La calumnia è um delitto tutto subiettivo”. (Programma Del Corso di Diritto Criminale, 1890, p. 209, parágr. 2.614). Realmente, é o elemento subjetivo que distingue a denunciação caluniosa do exercício regular de um direito, que todo cidadão possui, de levar ao conhecimento da autoridade algum delito de que tenha ciência. Defronta-se de pronto, com o problema que pertence ao elemento subjetivo do delito, que é o da espontaneidade da ação de denunciar falsamente.

O sempre citado mestre Nelson Hungria, afirma que o caráter essencial da denunciação caluniosa é a espontaneidade, isto é, deve ser de exclusiva iniciativa do denunciante. “Inexistirá o crime”, continua o mestre, quando a falsa acusação é feita por um réu, em sua defesa, no curso do interrogatório ou por alguma testemunha. (Com. ao Código Penal, p. 463, v. IX). Mas, a melhor doutrina, entende, com argumentos lógicos, que não se exige a espontaneidade da ação, “que é elemento indiferente”. Assim, ensinam Nilo Batista, Heleno Fragoso, Bento de Faria, entre outros. O réu pode cometer denunciação caluniosa, como pode comete-la a testemunha. Podem comete-la o advogado, o procurador, bem como o representante do Ministério Público. Para os doutrinadores, o réu comete denunciação caluniosa, ainda quando o terceiro seja o seu acusador no processo. Assim também, a testemunha, que se vale do fato de estar diante do Juiz para denunciar falsamente a terceiro como autor do crime, pratica denunciação caluniosa. Excetua-se neste caso, se a denunciação recair sobre o fato objeto do processo, aqui o crime será de falso testemunho. Logo, a espontaneidade da ação não se insere no elemento subjetivo do crime ora comentado.

Sempre que os órgãos dispensadores da tutela jurídico-penal e suas autoridades auxiliares sejam voluntária e conscientemente desviados de seus lídimos objetivos, por uma falsa imputação de crime a terceiro inocente, consuma-se um típico delito de mera conduta, em que, com abstração dos motivos que impeliram o agente, sua atitude só por si constitui o elemento material da figura delituosa aqui tratada.

É que o Estado, sujeito passivo da infração, se ressente com o desvio ou a distorção provocada pelo agente, das atividades de seus órgãos destinados a assegurar a tutela jurídico-penal. A denunciação caluniosa não exige, para sua configuração, nenhuma finalidade especial que motive a conduta do agente. A verificação psicológica no agir do agente, dando causa à investigação, sabedor de que aquela pessoa é inocente, por si mesma, já se caracteriza como má-fé. O animus de prejudicar está ínsito na alma do agente que sabe estar mentindo, mas não mede limites para sua maldade. A denunciação caluniosa não exige, para sua caracterização, nenhum fim especial e na lição de Carrara “é indiferente o fim de caluniar”. E, pela simples consciência da falsidade da imputação tem por si só “uma intenção malvada”. É imanente à própria conduta. Prevalece em nosso Direito a orientação de não possuírem relevância os fins e motivos de agir. E, esta é a orientação cabível, para os casos dessa natureza.

Entretanto, para dar o real contorno do tipo legal examinado, quando exige-se sempre para configurar o tipo penal, o “conhecimento da inocência do acusado”, circunstância que se opõe em definitivo ao fim da apuração legal do fato e da autoria. Em seqüência, o fim de agir tem importância para distinguir a simples calúnia da denunciação caluniosa, isto porque em nosso sistema o mais comum é não se cingir à figura do destinatário da denunciação.

A lei brasileira incrimina a conduta de dar “causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente” (art. 339 do C. Penal). Isso quer dizer que o elemento subjetivo tem que cobrir o caráter causal da ação, na lição do Prof. Nilo Batista, com respeito à instauração de investigação policial ou processo judicial. É com certeza, componente do elemento subjetivo “a consciência de que da ação resulte a instauração de investigação policial ou processo judicial”. O animus psicológico do autor da denunciação é finalisticamente vertida no sentido dessa instauração: não é uma finalidade que ultrapasse a face objetiva do delito, é tão somente um fim contido no dolo próprio exigido para a caracterização do delito. Assim tem assentado a jurisprudência dos Tribunais. Vejamos: “O tipo legal de crime descreve a conduta e o resultado. No caso da – denunciação caluniosa – o bem tutelado é a Administração Pública, no particular aspecto da Administração de Justiça. Investigação policial é gênero, de que inquérito policial é a espécie. A teleologia, assim compreendida, o estudo da finalidade, da norma demonstra a lei visar a impedir a movimentação da máquina administrativa (compreende também a atividade parlamentar e judicial) provocada por notitia criminis infundada. A análise do elemento subjetivo e do elemento subjetivo do tipo far-se-á no processo. A consumação se dá com a oferta da sindicância, porque, com o inquérito policial, configura-se – investigação policial.” (STJ- 6ª Turma- Resp n. 88.881/DF- Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro –DJU 13/10/97, p. 51653).

A Jurisprudência dos nossos Tribunais têm assentado de forma tranqüila de que “para que se configure a denunciação caluniosa, é necessário que a imputação seja objetivamente falsa e que o agente tenha conhecimento dessa falsidade”.

Exigem os Tribunais um dolo direto, a imputação objetiva e subjetivamente falsa e a contradição com a verdade dos fatos levantados no processo. O dolo eventual é insuficiente para a configuração do delito, pelo fato de o elemento subjetivo não se coadunar com o mero risco de produzir um resultado danoso. Já que o dolo direto é o comportamento psíquico de contrariar a ordem jurídica. “É imperiosa a certeza moral da inocência do acusado”.(Antolisei).

Ocorrência pouco freqüente pode acontecer, quando o agente no momento da denúncia caluniosa, acredite na responsabilidade do denunciado e depois venha saber de sua inocência, introduzindo a questão do dolo subseqüente. Carrara resolveu o problema pela insubsistência do delito. Acresço, que, se tal denunciação já causou transtornos morais e materiais ao acusado, a via cível para devido ressarcimento deve ser tomada. E, em sendo crime de mera conduta, o delito já se consumou. O momento consumativo é o da instauração do procedimento policial ou judicial. É de bom alvitre, para que não haja resultados antinômicos, que seja aguardada a decisão judicial para o processo por denunciação caluniosa. São majoritárias as decisões que requerem a pré-existência de pronunciamento judicial, verbi gratia:

“Somente com o arquivamento do inquérito policial ou absolvição irrecorrível em favor do denunciado, é possível qualquer iniciativa no sentido do processo por denunciação caluniosa. Ausência de Justa causa para a persecução penal”. (STJ, 5ª Turma, HC nº 7.137/MG, Relator Ministro Edson Vidigal – DJU 04/05/98, p. 194).

Na infinita dimensão que representa o Direito, as decisões tendem a diferentes posições, utilizando-se aqui, que cada caso é um caso, com diferentes circunstâncias, modo de agir, e inúmeras e variadas situações podem levar o julgador à definição naquele caso por si decidido, se é necessário o encerramento do processo do denunciado, irrecorrivelmente, ou se segundo os dados factuais, o processo de denunciação caluniosa pode ser iniciado. Estamos com a decisão do Eminente Ministro Edson Vidigal, por questões de cautela e garantia dos julgados em última instância. Mas há decisões que se posicionam de forma contrária e entende que “o crime de denunciação caluniosa, embora relacionado com a instauração de inquérito policial, guarda autonomia. A denúncia, por isso, não está condicionada ao arquivamento da investigação na Polícia. Outros elementos idôneos podem arrimar a imputação do Ministério Público”. (STJ, 6ª Turma- REsp nº 91.158/MG – Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 30/06/97, p. 31.091).

O Mestre Hungria chama a atenção para o “perigo de decisões antinômicas”, assim como, os não menos renomados Magalhães Noronha e Bento de Faria. A jurisprudência de nossos Tribunais tende hoje de forma majoritária à existência de julgado anterior declarando o denunciado inocente”. E, nesses casos, se houver continuidade do processo por denunciação caluniosa, o Habeas Corpus para trancamento da ação penal é o remédio.

Para Damásio de Jesus (Direito Penal, v. 4º, p. 229/230), “o elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de denunciar caluniosamente a vítima, tendo conhecimento de que está dando causa a investigação policial ou processo penal”. Segundo o autor, “exige-se um segundo elemento do tipo, contido na expressão “de que o sabe inocente”.

Para o autor, acima citado, o dolo nesse delito, está na vontade de dar causa a investigação policial ou processo penal contra o sujeito passivo por intermédio da denunciação falsa. A expressão “de que o sabe inocente” não constitui dolo, mas elemento subjetivo do tipo. O dolo superveniente não integra o tipo. Para o mesmo autor, o arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por denunciação caluniosa, razões de ordem prática aconselham que seja aguardado o desfecho do inquérito policial ou processo penal, nada impedindo ao Promotor de Justiça que diante da existência da denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o autor da denunciação.

O presente estudo leva ao esclarecimento das diferenças entre determinados delitos, que têm sido na prática, objeto de dúvidas.



DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA, CALÚNIA, COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO E AUTO-ACUSAÇÃO FALSA.

O crime de denunciação caluniosa se distingue do delito de calúnia (art. 138 do CP). Na calúnia, o sujeito ativo atribui falsamente ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito na lei penal como crime. Na denunciação caluniosa o sujeito ativo vai além, não somente atribuindo à vítima, falsamente, a prática de um delito, como comunica o fato à autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela, neste caso, quando o fato é levado diretamente ao conhecimento do Ministério Público.

Discrepa também da “comunicação falsa de crime ou contravenção” (art. 340 do CP), porque nesta não é imputada à “pessoa” que cometeu crime. O núcleo do tipo neste caso é “provocar a ação da autoridade, comunicando a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não ter se verificado”. Aqui, protege-se a Administração da Justiça evitando-se as falsas provocações da autoridade em sua missão e mister de coibir práticas delitivas, causando com esse comportamento insegurança social, prioritariamente. O elemento diferenciador também está no momento em que na denunciação caluniosa existe a calúnia, integrante do tipo de denunciação caluniosa, enquanto na comunicação falsa de crime ou contravenção, não existe a calúnia (falsa atribuição a alguém de fato definido como crime). E quanto a distinção entre denunciação caluniosa e auto-acusação falsa é que nesta o denunciado é o próprio denunciante, naquela é terceira pessoa.

Questão interessante é ocorrência de denunciação de má fé a terceiro, que pensa ser inocente, como autor de um delito, e subseqüentemente, instaurado o procedimento, é verificada a autenticidade da denunciação, ou seja, o terceiro é efetivamente o autor do delito comunicado. Hungria resolve a questão, asseverando, haver ai, crime putativo, por absoluta inidoneidade do objeto. Trata-se de crime impossível.

Situações peculiares existem na prática forense e devem aqui ser comentadas. No primeiro caso, o agente atribui a terceiro um crime, dando azo à instauração de procedimento, fato que o terceiro praticou, porém de forma não delituosa. No segundo caso, o fato atribuído, de cuja denunciação fez resultar procedimento investigatório, é este fato realmente delituoso, mas o terceiro não é responsável por ele. No primeiro caso, o exemplo mais freqüente é a emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, recebidos em garantia de dívida, e, portanto, caracterizado o estelionato (art. 171 do CP), no segundo caso, o denunciante responsabilizasse o pai de menor ou outros diretores de uma sociedade comercial no delito que tenha sido praticado por um deles. Somente o elemento subjetivo pode destrinçar tal situação. O elemento psicológico desvenda a questão. Se o agente sabia que o cheque recebido não tinha provisão de fundos e que tal ciência, excluiria a ilicitude do fato. Nesses casos, à denunciação falta a falsidade subjetiva, pela ausência de inconciliação entre o que sabia e o que denunciou. Neste sentido, já tem se decidido: “Cheque sem fundos. Neste processo, o réu/credor, “sabendo que se tratava de cheque em garantia”, deu causa à instauração de investigação policial contra as vítimas/devedores, acusando-os do crime de estelionato, porque o cheque por ele recebido não tinha fundos. Foi condenado em primeiro grau pelo crime de denunciação caluniosa, mas a Câmara, por unanimidade, absolveu o réu/credor.

Quanto ao fato de responsabilizar diretores ou sócios, por delito praticado por outro, também já se decidiu: “Agente que deu causa a instauração de investigação policial contra ofendido, imputando-lhe o delito de apropriação indébita, de que o sabia inocente. Materialidade e autoria delituosas incontroversas. Réu e vítima discutiam, na seara cível, a extinção da empresa em que eram sócios, bem como a divisão dos bens nela contidos. O Réu acusou o ofendido de ter se apropriado de equipamentos da sociedade, após ter sido proferida decisão que dividiu patrimônio do condomínio, da qual tinha conhecimento. Presente o dolo direto. Apelo improvido. Decisão unânime. (Ap. Crim. nº 70000319483, TJRS, de 01/11/2000- 2ª Câmara Criminal- Rel. Des. Antonio Carlos Netto de Mangabeira).

Em substância, a crença na realidade do delito, ou na responsabilidade do denunciado, é fator impeditivo no reconhecimento da falsidade subjetiva no crime de denunciação caluniosa.

Quanto à definição de competência, mostra-se consetânea com o disposto no inciso III do artigo 76 do Código de Processo Penal a fixação da competência, por conexão, do juízo que determinou o arquivamento do inquérito em que envolvido o delito imputado ao ofendido. A ação penal referente à denunciação caluniosa, considerada notícia criminis alusiva ao delito objeto da denunciação, a esse juízo incumbe distribuir, atrair a atuação do mesmo promotor que se manifestar pelo arquivamento do inquérito instaurado.

Concluindo estas considerações, não se pode deixar de analisar a adição que a Lei Federal nº 10.028 de 19 de outubro de 2000, fez alterando o artigo 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal, a Lei nº 1.079 de 10/04/50, e o Decreto-Lei nº 201 de 27 de fevereiro de 1967, prescrevendo em seu artigo 1º: “O art. 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação”:

“Art. 339- Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”.

Curioso observar à luz das leis postas em análise e perceber que algumas não guardam coerência entre si, sendo assim, difíceis em sua aplicação prática pelo julgador. Chama a atenção a Lei nº 10.028/2000, que altera o Código Penal e passa a regular o delito de denunciação caluniosa, agora para incluir os agentes administrativos, como estampado no artigo 339 do Código Penal (alterado). A Lei nº 8.429/92 trata do mesmo delito, qual seja, denunciação caluniosa, mas a pena é de detenção de seis meses a dez meses e multa. Foi inserida no Código Penal, através do PL 621/99 (do Executivo), disposição que tipifica como “denunciação caluniosa” a proposição de ação por improbidade, ou instauração de inquérito civil, quando o autor da denúncia sabe ser o agente público, ou terceiro beneficiado, inocente, com pena de dois a oito anos de reclusão e multa. Assistimos, pasmos, a dissonância entre leis que tratam do mesmo assunto e deixando sempre, a critério do juiz a aplicação de uma ou outra.



Bibliografia:

Azevedo Franceschini in Jurisprudência Penal e Processo Penal.

Bento de Faria in Lições de Direito Penal, V. 4, P. 1.009.

Carrara in Programma del Corso di Diritto Criminale.

Damásio E. de Jesus in Direito Penal, 4º Volume. P. 226 e seguintes.

Franco, Alberto Silva, Código Penal Interpretado.

Hungria, Nelson in Comentários ao Código Penal, Vol. IX, P. 463.

Noronha, Magalhães in Direito Penal, Vol. 4, P. 376.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (anotação no texto).

Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (citações no texto).