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Responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance

O atual estudo visa enfatizar que o advogado poderá ser responsabilizado civilmente por uma ação ou omissão quando causar dano ao seu cliente.

Direito Civil | 07/jun/2017

INTRODUÇÃO

O instituto da responsabilidade civil, mesmo sendo antigo, traz consigo uma grande complexidade, sendo um tema sempre muito discutido e com várias acepções existentes, mas destaca-se como um aspecto da realidade social. 

É certo que a responsabilidade civil e o instituto do direito obrigacional estão interligados, pois os elementos existentes são o exercício de atividade, ação ou omissão que acarrete prejuízo e a obrigação de reparar as perdas e danos, ou seja, restabelecer por completo a situação anterior à lesão sofrida por meio de uma reconstituição, buscando uma situação material correspondente ou por indenização mais próxima possível ao valor do prejuízo.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro o profissional da advocacia possui responsabilidade civil subjetiva, adquirindo uma obrigação de meio. O advogado responde pelos erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato. 

A grande questão que será o foco desse trabalho é a responsabilidade civil pela perda de uma chance do advogado, pois com a evolução da responsabilidade civil, o direito Brasileiro trouxe diversas formas de reparação dos danos causados às vítimas, e uma delas está presente nessa teoria, que mesmo não tendo destaque no Código Civil 2002, vem garantindo o seu espaço nas doutrinas brasileiras.

A teoria da responsabilidade pela perda de uma chance apesar de ter maior aplicabilidade em outros países, vem sendo acolhida no ordenamento jurídico brasileiro, e como será discutido no decorrer desse trabalho, funda-se na probabilidade que a chance perdida em virtude da conduta de outrem, faz desaparecer a probabilidade de sucesso que o indivíduo poderia ter alcançado em determinada situação. 

A grande questão discutida nos casos de perda de uma chance é referente à imprecisão do desfecho da decisão judicial caso houvesse sido levado à apresentação do judiciário o caso cuja chance é tida como perdida.

É de suma importância esclarecer que o advogado com culpa, sendo provado esse fato de desídia, deve ser responsabilizado por sua omissão. Sendo necessária sempre a apreciação do nexo de causalidade e da extensão do dano, pois impossível prever o resultado da demanda, evitando assim que o advogado não seja obrigado a pagar a indenização de um dano que muito possivelmente não colaborou, evitando assim o enriquecimento sem causa do cliente, em detrimento do advogado.  

I RESPONSABILIDADE CIVIL: ORIGEM DO INSTITUTO E PRESSUPOSTOS GERAIS

1.1 Conceito

A Responsabilidade representa a obrigação de responder por algum ato ou coisa. “Significa, desta forma, uma imposição de satisfazer ou executar um ato jurídico compactuado ou a obrigação de satisfazer determinada prestação, ou, ainda, de cumprir o fato imputado à pessoa por determinação legal”. (SILVA, 1993, p.730)

Necessário mencionar que a palavra “Responsabilidade” é originada o verbo Latim “Respondere”, que tem como significado responsabilizar-se diante uma ação ou omissão que cause dano, obrigando a responder e assumir as consequências que este dano tenha causado. Aplicando assim, uma ordem jurídica no meio social, que por consequência trará um equilíbrio entre as partes, onde a parte lesada voltará ao seu estado anterior, não sendo assim prejudicada. 

Nas palavras de Rui Stoco: 

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana. (STOCO, 2007. p.114)

Diante da origem da palavra “Responsabilidade”, bem como das vertentes atuais a respeito da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz entende que:

A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2009, p. 45)

Através do conceito acima, é notável a presença de pressupostos fundamentais para a apuração da responsabilidade civil, como o nexo de causalidade presente entre o dano e o ato praticado, a ação ou omissão e a culpa ou dolo do agente responsável pelo dano.

2. DA ADVOCACIA

2.1 Conceito de Advogado e Advocacia

A expressão advogado tem origem no latim advocatio, significando assistência, consultas jurídicas, reunião ou assembléia de defensores de um acusado. Além do mais, otermo advocatio relaciona-se com a palavra advocare “que pode significar chamar a si, convocar, convidar, chamar como conselheiro num processo, chamar em auxílio, tomar como defensor na época imperial de Roma, ou apelar para, recorrer a, invocar a assistência”. (AGUIAR, 1991. P. 24)

A função desempenhada pelo advogado é muito mais que representar o seu cliente em juízo ou defender inocentes, mas sim a busca incansável pela Justiça. Deve-se afastar o entendimento de que o advogado é um mero defensor daquele que está passando por uma situação difícil. A função do profissional, legalmente capaz, vai muito além deste entendimento, uma vez que a presente profissão é disciplinada em preceitos maiores que passam despercebidos aos olhos do homem comum, que não tem a capacidade e nem a visão de um profissional do direito, que defende também a própria ordem jurídica e a coletividade.

A Constituição Federal de 1988 estabelece a função do advogado como uma profissão essencial à justiça. Conforme previsto em seu artigo 133:“ O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Sendo assim, o advogado presta um serviço essencial para o eficaz exercício da justiça, cuidando pela aplicação das leis de forma correta e buscando aneutralidade nos julgados emitidos pelo Judiciário, a todo o momento amparando o interesse dos seus clientes.

Como mencionado anteriormente, o advogado se faz essencial na administração da justiça, a ele foi confiado o dever de defensor, estabelecendo na legislação a essencialidade e indispensabilidade deste profissional no contexto processual

É de tamanho valor a profissão deste, já que a estabilidade e paz social se unem, ficando ligada à sua atuação, esta importância deve ser preservada e cuidada pelo advogado.

Portanto, não podemos deixar de lembrar que essa concepção deve atingir igualmente o campo moral, permitindo mostrar o advogado como aquele que trabalha em prol da justiça, cumprindo uma função social, tendo sempre presente que o interesse individual deve ser pautado pelo interesse social.

2.2 Ética do Advogado

As ações humanas, na sua plenitude, são fundadas em determinados valores que, no que lhe diz respeito, estão fortemente associados aos interesses que motivam os feitos de cada sujeito. Esse argumento enseja o reconhecimento de que a ética necessita está efetivamente presente no meio jurídico. Para tanto, é imprescindível que todos os profissionais questionem o sentido de seus atos em sua prática.

Importante frisar a sua aplicação nas profissões e ofícios de forma geral, em destaque na advocacia. Profissão esta que possui o seu próprio Código de Ética, o que estabelece e evidencia a existência de uma ética profissional do advogado, devidamente normatizada. Assim, Ruy de Azevedo Sodré afirma em sua doutrina: 

A ética profissional do advogado consiste, portanto, na persistente aspiração de amoldar sua conduta, sua vida, aos princípios básicos dos valores culturais de sua missão, seus fins, em todas as esferas de suas atividades.(SODRÉ, 1991, p. 41)

Desta forma, “a ética implica em atitudes e comportamentos que transcendem o simples respeito a valores fundamentais e regras de moral social aplicadas ao plano laboral, mas também à sua vida pessoal”.(CENCI, 2002, pag. 88)

Com relação a advocacia brasileira, a ética profissional foi conteúdo de importante normatização, direcionada aos deveres dos advogados, presente no Estatuto e no Código de Ética Profissional, este datado de 25 de junho de 1934, com nova redação em 2016.

De acordo com Carlos Sebastião Silva Nina, ética é um dos pressupostos imprescindíveis do advogado, não só pelo fato do seu seguimento ou porque não vai caucionar um reflexo favorável ou não sobre toda a categoria, como acontece com a maioria das profissões, essa é uma característica exterior, mas pelos problemas e possíveis prejuízos que a sua não aplicabilidade implicará à própria construção da sociedade, em face da necessidade e a importância do advogado nesse processo.(NINA,2001)

Por último, deve aplicar-se o entendimento de que para que o advogado busque proteger e garantir o direito e anseios de seus clientes, primeiramente terá que respeitar suas obrigações, não deverá deixar de lembrar-se da sua primordial importância e dever com a sociedade e seguir os seus princípios, pois caso não haja esse cumprimento, dificilmente existirá conivência pacífica em sociedade.

2.3 Relação entre o cliente e o advogado

A relação entre cliente e advogado, forma-se através da confiança, uma vez que aquele entrega a este os seus bens, problemas, liberdade e sua honra, ou seja, situações ou coisas importantes, com a consciência que está em boas mãos. Certamente diante do elevado nível de moral que a advocacia está revestida, a relação entre cliente e advogado é baseada em confiança e respeito. Destacando que a confiança e respeito devem está presentes em ambos os sujeitos. Conforme Sodré (1991, p. 63), “a consciência, do advogado, vinculada aos preceitos éticos, e confiança, do cliente."

Segundo Sodré, o advogado possui sua independência. Baseando-se nesse contexto nota-se que o profissional é o depositário da confiança de seus clientes, sem essa não poderá praticar com eficácia a defesa dos interesses a ele entregues. 

Portanto, o vínculo entre advogado e cliente deve ser construído baseado em confiança e independência entre ambos. É fundamental que o profissional tenha consciência ética da dimensão que o seu agir profissional possui para o eficaz exercício da justiça.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

3.1 Considerações acerca da responsabilidade do advogado

Como mencionado em momento anterior, o advogado exerce função essencial à justiça, conforme estabelece a CRFB/88 em seu artigo 133. Deste modo, existem leis no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de responsabilizar o advogado em alguns casos.  Carlos Roberto Gonçalves explica que, “o profissional incompetente deve ser responsabilizado, nesses casos, pelos prejuízos acarretados ao cliente.” (GONÇALVES, 2009, p.254)

Segundo o mesmo doutrinador, o advogado através do mandato judicial impõe-se a responsabilidade de natureza contratual perante os seus clientes, mas isso não significa que ele assume a obrigação de satisfazer todos os anseios destes na causa em que patrocinar, sendo que a sua obrigação é de meio, e não de resultado. (GONÇALVES,2009)

É possível que os profissionais advocatícios e seus clientes encontrem-se unidos por uma relação contratual, não havendo, contudo, uma forma rígida pela qual assumem direitos e obrigações; pode ser por mandato, locação de serviços, contrato atípico ou mesmo um contrato de consumo. (DIAS, 1979)

Por conseguinte, nas palavras de Sérgio Cavalieri “a obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa” (CAVALIERI, 2012, pag. 431)

No entanto, o advogado como um bom prestador de serviços dedicado e cauteloso, não deve sonegar informações ao cliente, devendo mantê-lo atualizado sobre o desenvolvimento do processo. Pode, por isso, ser responsabilizado se, em virtude de sua omissão, o cliente desistir da ação ou fizer um mau acordo. (GONÇALVES, 2009)

Nessa forma, o Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei 8.906/94-, em seu artigo 32, dispõe:

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

A responsabilidade civil do Advogado deve analisar, portanto, o elemento subjetivo, mesmo se vista através do prisma do Código de Defesa do Consumidor. Além do mais, o advogado desempenha uma função de múnus público, considerando o disposto na Constituição Federal, ou seja, o advogado tem atividade importante na estrutura do Estado e deve ter tratamento distinto, do mesmo modo que os outros agentes públicos. Com a quantidade de processos, seus valores e a relevância deles na vida de cada parte, seria impossível que a prática da advocacia se aplicasse à responsabilidade civil objetiva em desfavor do advogado.

Importante lembrar que além da hipótese de imperícia no cumprimento da obrigação de meio, o advogado, evidentemente, responde também por dolo, se teve a intenção de infligir danos a quem contratou seus serviços ou assumiu deliberadamente o risco de causá-los. O exemplo típico é o da traição de mandato. Se o advogado recebe pagamento ou vantagem da parte adversária para fraquejar na defesa dos interesses de seu constituinte, ou mesmo para praticar ato que o sacrifique, incorre em ato doloso constitutivo de responsabilidade civil subjetiva. (FILHO, 2012)

3.2 Natureza Jurídica da Teoria da perda de uma chance

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance foi tema de estudo na Itália, em 1940, por Giovanni Pacchioni, professor da Universitàdi Milano, em sua obra intitulada Diritto Civile Italiano. (SAVI, 2009)

Mesmo que alguns autores franceses e a jurisprudência do país já estivessem discutindo acerca da teoria por perda de uma chance, segundo Sérgio Savi, Pacchionifoi pretensioso ao defender que não concordava com esta corrente: “Uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não um valor de mercado” (SAVI, 2009 p. 109)

A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance sendo acolhida por boa parte dos doutrinadores em nosso ordenamento jurídico, não deixando de receber críticas e elogios, mesmo que a maioria trate o tema de forma superficial. Um dos críticos a teoria é o doutrinador STOCO, ao afirmar que:

Ora, admitir a possibilidade de o cliente obter reparação por perda de uma chance é o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ação julgada conduzirá, obrigatoriamente, a uma decisão a ele favorável. Será também admitir a existência de um dano não comprovado e que não se sabe se ocorreria. Ademais, de se caracterizar em verdadeira futurologia empírica, mais grave ainda é admitir que alguém possa ser responsabilizado por um resultado que não ocorreu e, portanto, por um dano hipotético e, em última ratio, não verificado ou demonstrado e sem concreção. ( STOCO, 2011, p.490)

Portanto, percebe-se que a teoria da perda de uma chance obteve uma colaboração bastante significativa dos juristas italianos. Depois de vários anos de resistência em permitir a perda de uma chance na qualidade de um dano real e sujeito de indenização, os italianos se sujeitaram aos argumentos de Adriano de Cupis e Maurizio Bocchiola e começaram a acolhê-la como um dano emergente, admitindo a devida reparação pela perda de uma chance, influenciando de tal forma os juristas brasileiros. 

3.3 Indenização como forma de reparação integral dos danos

De acordo com Paulo Maximilian, a maior dificuldade da teoria da perda da chance para o julgador é solucionar o caso por meio de um dano presumido, pois a qualificação da indenização não é identificada facilmente na maioria das vezes. Apesar disso, o impedimento de determinar a extensão do dano em tempo algum poderá ser empregado como fundamento, para os que eventualmente sejam contra a indenização das chances perdidas em nosso ordenamento. (MAXIMILIAN,2009)

Sérgio Savi, com referência a doutrina italiana, entende que o dano autônomo susceptível de ser indenizado é exclusivamente aquele “cuja probabilidade que a vítima possuía de alcançar a vantagem esperada seja superior a 50%”. (SAVI, 2009, pag. 31)

Sendo assim, o valor da chance deve ser estabelecido tendo-se em consideração a probabilidade de que a chance tinha de produzir resultado favorável, sendo indenizado o percentual de que foi privada a vítima. Tal probabilidade compreende uma percentagem sobre o valor do dano total que o lesado perceberia se a vantagem tivesse se concretizado. (SEVERO, 1996)

O artigo 402 do Código Civil/2002, ao dispor que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”, determina que o dano gerado por um indivíduo terá que ser ressarcido em sua totalidade. Isto posto, o legislador positivou tal princípio.

De outro lado, a Constituição Federal, quando determina a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos básicos e, além disso, destaca como objetivos fundamentais a existência de uma sociedade livre, justa e solidária, acaba por objetivar o princípio da reparação integral dos danos.

A aplicabilidade da perda de uma chance ao profissional da advocacia está relacionada pela conduta culposa do advogado. Várias situações podem ser a provocadora do mencionado fato, tal como, perda de prazo, não promove a ação, celebra acordos pífios. Com isso o cliente perde a oportunidade de obter, através do judiciário, o acolhimento do seu pleito. 

Alguns autores compreendem que a desídia do profissional da advocacia ocasiona a obrigação de ressarcir o dano sofrido pelo seu cliente, ao defender que o valor da indenização deve corresponder ao valor dado à causa. Esta é a opinião argumentada pelo doutrinador Arnaldo Rizzardo ao afirmar que:

Se ficar evidente o desenlance desfavorável em razão da falta de diligência, da omissão de providências, cabe a indenização pelo dano que lhe adveio, como o pagamento do valor do objeto pretendido. Reconhecida a culpa, a grandeza reparatória tomará a dimensão do montante que razoavelmente se obteria na demanda, ou dos prejuízos que o perdedor vier a suportar pela má atuação do advogado. (RIZZARDO, 2006, p. 352)

É o que enfatiza Rafael Peteffi Silva: “O valor da indenização por perda de chance será sempre inferior ao da vantagem final definitivamente perdida.” (SILVA, 2007, p. 137)

A definição desse valor, porém, não pode ser arbitrária, continua Rafael Peteffi Silva: 

Diz-se, comumente, que deve seguir determinados critérios preestabelecidos, na lei, na doutrina ou na própria jurisprudência, os quais deverão nortear a tarefa de quantificar, nos seus mais diversos aspectos, os danos à pessoa. Por outro lado, e mais relevante, os critérios de avaliação usualmente aceitos, embora não sejam critérios legais, apresentam-se como lógicos, devendo, porém, ser sempre explicitados, de modo a fundamentar adequadamente a decisão e, assim, garantir o controle de racionalidade da sentença. Esta é a linha que separa o arbitramento da arbitrariedade. SILVA, 2003, p. 270)

Na responsabilidade civil, segundo Sérgio Cavalieri, a indenização sem a existência do dano é caracterizada como enriquecimento sem causa, portanto, ilícita, pois é sabido que a indenização tem o intuito de reparar o prejuízo sofrido pela vítima, causado pela conduta culposa do agente que ocasionou o dano, ou seja, o fruto da conduta culposa.(CAVALIERI, 2012)

No mesmo sentido, o autor mencionado argumenta que sem dano não há responsabilidade civil, ainda que se tenha verificado um comportamento contrário ao direito. A indenização, se ausente um prejuízo, implicaria em locupletamento indevido àquele que a recebesse. (CAVALIERI, 2012)

Portanto, a indenização em caso de dano tem que ser aplicada, pois a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance tem como propósito a reparação dos danos que são, de fato e prováveis. Na ocorrência do fato, o julgador aplicará os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, para que, com base ao ordenamento jurídico, o magistrado faça um juízo.

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Rui. O dever do advogado: posse de direitos pessoais. 1ª edição. São Paulo: Martin Claret, 2006.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor: Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm/>. Acesso em: 15 de setembro de 2016, às 20h52min

_______. Código Civil brasileiro: Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03 de setembro de 2016, às 20h41min.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2012.

CRÉMIEU, apud, Langaro.L.L, Curso de Deontologia Jurídica, Saraiva, 1996.

DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 6. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1979

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 23. edição. São Paulo: Saraiva, 2009. Vol. 7.

FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 25ª edição, São Paulo: Atlas, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4 edição Florianópolos. editora OAB/SC, 2003 Rio de Janeiro/São Paulo: Jurídica Universitária, 1965.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2ª edição São Paulo: Atlas, 2009.

SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996

SILVA NINA, Carlos Sebastião. A Ordem dos Advogados do Brasil e o estado brasileiro. Brasília: Conselho Federal da OAB, 2001. 

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007 

SODRÉ, Ruy de Azevedo. A Ética Profissional e o estatuto do Advogado. 3ª edição. São Paulo: LTr, 1991.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 8ª edição São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, 

VÁZQUEZ, A. S. Ética. Tradução de João Dell'Anna. 7ª edição. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1984.

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