DNA: prova infalível na investigação de paternidade?

É de extrema importância suscitar, no contexto atual, os problemas inerentes à ação de investigação de paternidade, na medida em que reconhece os filhos havidos fora do casamento.

Todo ser humano tem direito a ser reconhecido pelo pai e mãe, podendo ser realizado de forma voluntária e judicial [1], gerando um complexo de direitos e obrigações recíprocos entre pais e filhos. Como diz Venosa [2]“enquanto não houver reconhecimento, a filiação biológica é estranha ao direito”, ou seja, a filiação paterna ou materna está ligada ao amor de um pai pelo seu filho, mesmo que se prove ao contrário pela ciência. Podemos extrair desse contexto a lição de Eduardo de Oliveira leite [3]:

“O que a evolução histórico-cultual comprovou, e de forma inquestionável, é que a função paterna está irremediavelmente ligada ao amor de um pai pelo seu filho. Fora dessa relação pode haver laço biológico por si só insuficiente a criar qualquer vínculo de paternidade, incapaz de gerar uma relação paterno-filial”

Eduardo quer mostrar que o reconhecimento de um filho fora do matrimônio através do DNA é menos importante do que o vínculo civil que o filho possui dentro do atual relacionamento. A ação de investigação de paternidade não tem o condão de gerar vínculo afetivo entre progenitor e prole, permitindo apenas ao filho comprovar a sua origem biológica, a fim de gerar efeitos de ordem moral, patrimonial e sucessório.

Com o objetivo de reconhecer os filhos decorrentes de relações extrapatrimoniais, o legislador e o aplicador do direito vêm buscar, na medida do possível, coincidir a verdade jurídica com a verdade biológica, através do exame de DNA, como meio de prova mais seguro que se tem para provar definitivamente a paternidade, podendo ser feito até mesmo antes do nascimento ou após a morte.

Então, havendo dúvidas quanto à filiação, o interessado pode ingressar em juízo na ação de investigação de paternidade. Mas, quando se fala nessa investigação, pensamos logo no exame de DNA? Só existe essa prova de filiação? O Direito admite outras formas? O juiz deve aferir somente uma das provas ou um conjunto de fatores para determinar a verdade real? Esses questionamentos vêm à baila quando se trata de um assunto tão polêmico e que traz reflexos para a vida futura do interessado.

O exame do DNA é apenas uma das formas de investigação de paternidade, devendo o juiz aferir todo um conjunto de fatores, dentre os quais outras provas admitidas em direito, as possibilidades de relações sexuais com terceiros e outras presunções admitidas na legislação civil. Dentre algumas provas tem-se:

• Posse de estado de filho – é a situação de fato estabelecida entre o pretenso pai e o investigante, capaz de revelar tal parentesco, desde que o filho use o nome do investigado, receba tratamento como filho e goze na sociedade do conceito do suposto pai (fama).

• Testemunhal – é acolhida pelo juiz com reserva, pelo fato de se deixarem às testemunhas influenciar pela amizade.

• Exame prosopográfico – consiste na ampliação de fotografias do investigante e do investigado, justapondo-se uma a outra, inserindo alguma das partes de uma na outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo).

• Exame de sangue – adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso pai pertencerem a diversos grupos sanguíneos. É prova negativa, só serve para excluir a paternidade.

• DNA – é a solução mais avançada para identificar a paternidade, com um grau de certeza quase que absoluto.

Atualmente, o exame de DNA é a solução mais avançada para identificar a paternidade, com um grau de certeza quase absoluto, visto que o DNA (ácido desoxirribonucléico) do indivíduo é o componente mais íntimo de bagagem genética que se recebe dos genitores, e está presente em todas as células do organismo.

“Devido à extrema variabilidade de sua estrutura, a probabilidade de se encontrar ao caso duas pessoas com a mesma impressão digital do DNA é de 1(um) em cada 30 bilhões. Como a população da Terra é estimada em 5 bilhões (com 2,5 bilhões de homem) é virtualmente impossível que haja coincidência”. [4] Com base nesse enunciado, extrai-se que o exame de DNA nos permite atingir a quase absoluta certeza da paternidade.

Aqui podemos repousar para uma questão que aflige a doutrina e jurisprudência: O suposto pai pode negar-se a fazer o teste? As vozes mais altas a respeito do assunto entendem que o suposto pai não pode ser forçado a realizar o exame de DNA, por ser um atentado à sua privacidade, imagem científica e intangibilidade corporal. Nesse caso, se sua recusa for imotivada (sem fundamento), o juiz basear-se-á em presunção de paternidade, para evitar lesão ao direito da criança à identificação genética e à filiação. “Tendo em vista que a determinação da realização de prova é um dos poderes do órgão judicante, entendo que o suposto pai deveria ser punido pela não realização do teste do DNA, tudo isso em nome do interesse público, com o fito de garantir a criança o direito à convivência familiar, se a paternidade for comprovada.” [5]

É preciso não olvidar que o teste de DNA não é prova infalível, logo não se devem excluir os demais meios probatórios e o juiz, deve avaliar, prudentemente, o resultado, pois é preciso averiguar a credibilidade do laboratório, a técnica utilizada, o uso de marcadores genéticos adequados, se não houve troca de amostras, falha na leitura ou na transcrição dos dados obtidos. Destarte, o exame científico do DNA não pode transformar o poder judiciário em simples homologador de laudos periciais vindos de laboratórios, devendo o juiz analisar também o conjunto de provas produzidas pelas partes.

O legislador do passado preocupara-se com a investigação de paternidade, porém a investigação de maternidade, embora não freqüente, pode ser exercitada nas mesmas hipóteses apresentadas. É ação promovida contra a suposta mãe, o se há tiver falecido, contra seus herdeiros, pelo próprio filho, se capaz ou por seu representante legal, se incapaz.

A averiguação da paternidade tem importância, porque o seu resultado, se negativo, exclui a paternidade e se positivo, reconhece a paternidade, passando o filho a ter direito ao nome, à educação e à criação compatíveis com o nível social de seus pais, à campainha dos genitores, à sucessão, aos alimentos e aos direitos que decorre do poder familiar. Por outro lado, o filho reconhecido deve prestar obediência e respeito aos pais e os serviços próprios de sua idade e condição.

Corroborando com esse entendimento, conclui-se que os filhos havidos de relações extramatrimoniais devem ser visto sem quaisquer discriminações perante os filhos provenientes da relação tradicionalmente matrimonial, tendo os mesmos direitos dos filhos legítimos se forem provados pela ação de investigação de paternidade.

 
[1] O reconhecimento é espontâneo quando alguém, por meio de ato e manifestação solene e válida, declara que determinada pessoa é seu filho. O reconhecimento judicial decorre da sentença na ação de investigação de paternidade, na qual reconhece que determinada pessoa é progenitor de outra.

[2] VENOSA, Sílvio de salva. Direito de Família. 3ed. São Paulo: Atlas, 2003. v.6

[3] LEITE, Eduardo de Oliveira. DNA como meio de prova de filiação. Rio de janeiro: Forense, 2000.

[4] Texto adaptado de aulas ministradas pela professora Susy, da disciplina de Genética, curso de Biologia da Unime.

[5] Entendo que o direito não pode simplesmente acatar que o suposto pai não pode fazer o exame de DNA, alegando invasão de privacidade, visto que a comprovação da filiação traz reflexos morais, patrimoniais e sucessórios ao filho, sendo, portanto, de tamanha importância a sua realização, com o fito de retirar quaisquer dúvidas inerentes a paternidade.