STF suspende julgamento da lei que amplia base de cálculo da Cofins

Pedido de vista do ministro Cezar Peluso suspendeu, ontem (1/04), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE 346084) que questiona a constitucionalidade de dispositivo da Lei 9.718/98, que aumentou a base de incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Até o momento, já votaram três ministros, o relator Ilmar Galvão, Gilmar Mendes e Maurício Corrêa. Os dois últimos divergiram do relator e consideraram a lei constitucional mesmo que tenha surgido antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 20.

A Cofins, antes do advento da Lei 9.718, era cobrada das empresas conforme o conceito de faturamento previsto pela Lei Complementar 70/91. Faturamento, no caso, era "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza".

O conceito foi alterado pela Lei 9.718, passando a ser "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas" (artigo 3º; parágrafo primeiro). Tal ampliação aumentou a base de incidência da COFINS, englobando, além das receitas de vendas, todos os tipos de receitas, tais como aplicações financeiras, aluguéis e royalties.

O ministro Gilmar Mendes retomou o julgamento do RE proferindo seu voto-vista. Inicialmente, ele ressaltou que, na Constituição Federal, na redação original do inciso 1º do artigo 195, a contribuição para a seguridade social devida pelo empregador incidiria sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros.

Mendes ressaltou que, sob a redação original da Constituição, antes da edição da Lei nº 9.718, a mediação legislativa necessária para a concretização do artigo 195 estaria configurada na Lei Complementar nº 70, de 1991. Essa Lei Complementar incorporou um sentido específico de faturamento, prevendo em seu artigo 2º que ele seria mensal, considerada, assim, a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

A norma excluía do entendimento de receita, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título, concedidos incondicionalmente.

Mendes registrou que esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1, de relatoria do ministro Moreira Alves. Assentou-se, ainda, que em relação aos dispositivos concernentes à COFINS, a Lei Complementar nº 70 seria materialmente lei ordinária.

Em outubro de 1998, ocorreu a edição da Medida Provisória nº 1.724, restando convertida em Lei, em novembro do mesmo ano, sob o número 9.718. Determinou-se, com tal inovação legislativa, a incidência da COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Segundo o ministro, nesse breve histórico legislativo da COFINS é possível perceber que, já sob o regime da LC 70/91, o conceito de faturamento adotado pelo legislador não correspondia àquele usualmente adotado nas relações comerciais. "Ou seja, já sob o império da Lei Complementar nº 70 se verificara o abandono do conceito tradicional de faturamento, especialmente naquela acepção comercialista que se refere, grosso modo, a operações de venda de mercadorias já concluídas e registradas em fatura. Esse conceito técnico-comercial é invocado expressamente pelos recorrentes", afirmou Gilmar Mendes.

De acordo com o ministro, a discussão sobre a legitimidade desse sentido adotado pelo legislador, de abandono de eventuais pré-concepções da expressão faturamento, não é estranha para o Tribunal. Na discussão da constitucionalidade da contribuição do FINSOCIAL, prevista no artigo 28 da Lei nº 7.738, de 1989, o STF firmou o entendimento de ser legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento.

Gilmar Mendes entendeu estar claro, pela jurisprudência do Tribunal, o entendimento de que o legislador, ao disciplinar o artigo 195, inciso 1º, não estaria restrito ao conceito de faturamento adotado nas relações comerciais. Assim, o STF, ao permitir essa equiparação, assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para conceituar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.

Para o ministro, a tarefa de concretizar normas constitucionais abertas, vinculando determinados conteúdos ao texto constitucional, é legítima. "Todavia, pretender eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à Constituição. Representaria, ainda, significativo prejuízo à força normativa da Constituição, haja vista as necessidades de atualização e adaptação da Carta Política à realidade" sustentou Mendes.

O ministro Gilmar Mendes, assim, rejeitou qualquer tentativa de incorporar ao texto constitucional, de modo definitivo ou exclusivo, a definição de faturamento adotada em 1991, ou de qualquer conceito doutrinário ou legislativo de faturamento. "Cumpre, tão-somente, verificar se o conceito de faturamento contido na lei ordinária impugnada é compatível com o texto do artigo 195, inciso 1º, da Constituição, seja em sua redação original, seja na redação fixada pela Emenda nº 20", ponderou.

O ministro ressaltou que não há uma definição constitucional de faturamento capaz de explicar todo o alcance do vocábulo. O artigo 195, inciso 1º, utiliza o vocábulo faturamento sem qualquer complemento ou adjetivação, afirmou Gilmar Mendes.

Ele observou que o critério para tributação denominado faturamento, contido no artigo 195, assumiria aspecto nitidamente institucional, não sendo novidade no Direito Constitucional, havendo uma gama de normas constitucionais a garantir realidades institucionais que não encontram uma definição de seus limites no texto da Constituição. Ressaltou, ainda, que a própria seguridade social tem feição eminentemente institucional, configurando-se como tal antes e após a EC nº 20/98.

De acordo com Gilmar Mendes, a seguridade social coage o legislador a promulgar um complexo normativo para assegurar sua existência, funcionalidade e utilidade pública e privada. Para ele, a fonte de custeio da seguridade social, prevista no artigo 195, inciso 1º, da Constituição, que serve de parâmetro à alegação de inconstitucionalidade ora em exame, por certo não encontra no texto da Carta disciplina suficiente ou exaustiva, pois não detém um conceito estático de folha de salários, de rendimentos, de receita, de faturamento ou de lucro.

Segundo Gilmar Mendes, a possibilidade do legislador regular o complexo institucional da seguridade, assim como suas fontes de custeio, obriga-o a compatibilizar o dever de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Tal necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é comum a todos os direitos fundamentais, não sendo uma característica específica da seguridade social.

Assim, o ministro entendeu não ser admissível qualquer leitura que pretenda incorporar ao vocábulo faturamento, contido no inciso 1º do artigo 195 da Constituição, um sentido permante e constante, único e imutável, pois seria a negativa da realidade institucional do parâmetro definidor daquela fonte de custeio da seguridade social.

Mendes afastou qualquer leitura da expressão faturamento que implique recusar ao legislador ordinário o poder de conformação do vocábulo "faturamento", contido no inciso 1º do artigo 195. "Não estou a dizer, obviamente, que tal poder legislativo é ilimitado, pois é certo que deverá respeitar todas as demais normas da Constituição, assim como não poderá ultrapassar os limites do marco fixado no referido artigo 195", alegou.

O ministro Gilmar Mendes asseverou que a Emenda Constitucional nº 20 não restaurou a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718. Para ele, a Lei já era constitucional sob o regime do texto original do artigo 195, pois a referência a faturamento, contida no texto original da Constituição, já admitia acepções diferentes daquela pretendida pelo recorrente, tal como a adotada pela norma.

"Repita-se: sob a redação original da Constituição, e ainda no regime da Lei Complementar nº 70 - declarada constitucional por esta Corte ­­-, o conceito comercialista de faturamento já havia sido abandonado" afirmou Mendes. O ministro destacou que a Emenda nº 20, nesse ponto, assumiu um caráter complementar, pois no texto original da Constituição previa-se que a contribuição incidiria sobre o faturamento.

No texto atual, após a EC nº 20, na nova alínea "b" do inciso 1º do artigo 195, passa a ser prevista a incidência sobre "a receita ou o faturamento". Para o ministro, não seria anormal, no âmbito das normas tributárias, a tipificação de condutas de modo detalhado e, às vezes, redundante. Tal detalhamento serve para evitar as controvérsias quanto à subsunção ou não de determinadas condutas à norma. "Remanesce, sim, no texto do artigo 195, 1º, da Constituição, uma definição ampla de fonte de custeio, a permitir, como originalmente permitia, a disciplina ora impugnada", ponderou Mendes.

Por fim, o ministro Gilmar Mendes abriu divergência, rejeitando a tese formulada no RE, que pretenderia incorporar ao texto constitucional definições meramente legais ou doutrinárias de faturamento, importando em interpretação da Constituição conforme a lei, o que configuraria um equívoco.

"Não há uma única definição ou uma única delimitação possível da expressão faturamento que possua status constitucional. Ao contrário, tal como ocorre com outras realidades institucionais, nesse ponto a Constituição conferiu ao legislador amplo poder de conformação. E a conformação positivada no parágrafo 1º, do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, por certo não ofende o artigo 195, 1º, da Constituição, seja em sua redação original seja na redação fixada pela EC 20", declarou o ministro Gilmar Mendes negando provimento ao RE.

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Maurício Corrêa, antecipou voto para negar provimento ao Recurso Extraordinário, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes. Corrêa contestou a alegação da empresa de que o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/ 98 majorou a base de cálculo da COFINS ao ampliar o conceito de faturamento.

De acordo com o ministro, o caput do artigo 3º da Lei, ao estabelecer que o faturamento corresponde à receita bruta de pessoa jurídica, apenas reprisou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mencionada pelo ministro Gilmar Mendes em seu voto.

Por sua vez, prosseguiu Maurício Corrêa, ao definir receita bruta como sendo a totalidade das receitas auferidas para pessoa jurídica, o parágrafo 1º do artigo 3º apenas interpretou o caput, que "está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento da Ação declaratória de Constitucionalidade nº 1 e dos Recursos Extraordinários já citados, nos quais foi declarada a constitucionalidade do Finsocial e da contribuição social sobre o lucro".

O ministro Corrêa rejeitou, por fim, o argumento de que o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 seria inconstitucional, uma vez que a redação do artigo 195, inciso I, da Constituição de 1988, anterior à Emenda Constitucional 20/98, apenas se referia a faturamento. A empresa sustentou que somente com a promulgação da Emenda 20 foram inseridos na Carta Federal os vocábulos receita ou faturamento como hipótese de incidência da COFINS.

"É de ver-se, no entanto, que a equiparação do conceito de receita bruta e faturamento foi declarado constitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal e sua adoção pela Carta Federal resultou da jurisprudência pacificada nesta Corte que, a despeito da distinção entre os institutos na legislação comercial, considerou-os sinônimos para fins de incidência da COFINS", votou o ministro Maurício Corrêa.

A decisão que for tomada neste julgamento deverá ser parâmetro para a solução de uma série de ações em que se discute a legitimidade de ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins. Até que haja essa decisão, o Supremo tem concedido liminares que garantem às empresas o direito de continuarem recolhendo as contribuições sem as alterações promovidas pela Lei 9.718/ 98, que mudou a base de cálculo do PIS e da Cofins.