ICMS deve ser recolhido no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final
O ICMS tem como local de incidência aquele de onde saiu a mercadoria
para o consumidor final, espelhando o envolvimento do ato mercantil.
Com esse entendimento, os ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) mantiveram a decisão da Primeira Turma do
Tribunal no processo da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais
contra a empresa Elevadores Otis Ltda.
A Fazenda Pública estadual moveu uma ação de execução fiscal
contra a Otis fundamentada no crédito tributário relativo a falta de
recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS), acrescido de atualização monetária e multa, pelas vendas
diretas do estabelecimento localizado em outro estado (São Paulo) com
destino a consumidor final, em atividades comerciais compreendidas
entre 1986 a 1991.
A Otis interpôs embargos à execução ressaltando que a certidão de
Dívida Ativa trazida aos autos pela Fazenda Pública como título
executivo, pouco esclarece sobre os procedimentos utilizados pelo Fisco
e que as infrações apontadas por ele são referentes aos exercícios de
1986 a 1991. "Todavia, o texto legal supostamente infringido está na
Lei 9.758, de 10/2/1989, logo não poderia alcançar os períodos de 1986
a 1990".
Além disso, a defesa destacou que não há ilegalidade no fato de um
consumidor, em Minas Gerais, firmar compromisso de compra com um
estabelecimento autônomo da Otis, localizado em São Paulo. "O
legislador estadual criou hipótese de incidência absurda, que é a
necessidade, ainda que simbólica, do trânsito da mercadoria pelo
estabelecimento localizado em Minas Gerais, ignorando a autonomia dos
estabelecimentos".
A Fazenda Pública impugnou ressaltando que a Otis realiza os seus
negócios em Minas, porém emite as notas fiscais diretamente de São
Paulo, onde recolhe o ICMS, lesando o erário público.
O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos e determinou
o prosseguimento da execução. A Otis apelou. O Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, ao julgar a apelação, determinou a divisão do
ICMS entre Minas Gerais e São Paulo. Inconformada, a Fazenda Pública
recorreu ao STJ.
Ao decidir, o ministro Milton Luiz Pereira, relator do processo na
Primeira Turma, concluiu ser devido ao estado de São Paulo, por sua
alíquota interna, o ICMS relativo à operação, uma vez que se considera
ocorrido o fato gerador no Estado em que situado o estabelecimento que
faturou e emitiu a nota fiscal e entregou a mercadoria ao adquirente.
Irresignada, a Fazenda Pública opôs embargos de divergência objetivando
a reforma da decisão da Turma.
O ministro Franciulli Netto, relator dos embargos, não conheceu do
recurso considerando a Súmula 168 do STJ que diz "não cabem embargos de
divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo
sentido do acórdão embargado". O ministro lembrou, em seu voto, que o
ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a
mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha
sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial.