ICMS sobre energia e telecomunicação usadas em comércio não pode ser compensado

A energia elétrica e os serviços de telecomunicação utilizados em atividade exclusivamente comercial não podem ser objeto de creditamento do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para compensação com as operações futuras, na comercialização de mercadorias. O entendimento unânime é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A empresa Comercial Unida de Cereais Ltda. entrou na Justiça buscando ver reconhecido o seu direito ao crédito de valores relativos ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e aos serviços de telecomunicações. Em primeiro grau, a ação anulatória de débito fiscal foi julgada improcedente, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Segundo o TJ, é inviável o aproveitamento de créditos oriundos das entradas de bens não qualificáveis como insumos, como é o caso da energia elétrica e dos serviços de comunicação na hipótese.

Diante da derrota, a empresa recorreu ao STJ. Primeiramente, alega que o TJ deixou de apreciar prova técnica e, no mérito, sustenta que a decisão do tribunal gaúcho ofendeu o princípio da não-cumulatividade, defendendo ter direito ao creditamento do ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica e de serviços de telecomunicações, por serem insumos em sua produção.

Ao analisar o recurso, a relatora do processo no STJ, ministra Eliana Calmon, destacou que as questões que devem ser respondidas são: a energia elétrica e os serviços de telecomunicações utilizados na atividade exclusivamente comercial podem ser objeto de creditamento do ICMS para compensação com as operações futuras, na comercialização de mercadorias? Em caso negativo, o não creditamento viola o princípio da não cumulatividade?

No entender de Eliana Calmon, a resposta é negativa diante da legislação vigente à época, ao destacar que o Decreto-Lei 406/1968 foi recebido pela Constituição Federal de 1988 com natureza de lei complementar e regulou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICM até ser revogado pela LC 87/1996. Já o Convênio 66/1988, norma de caráter excepcional, não revogou as disposições até então vigentes do DL 406/68, referentes ao regulamento do ICM, servindo apenas para o preenchimento das lacunas existentes neste último, até a entrada em vigor da LC 87/96. Em todas essas normas, a regra da não-cumulatividade veio acompanhada de detalhamentos sobre as vedações ao creditamento do tributo.

Ressalta a relatora que o convênio 66/88 previu as hipóteses em que não haveria o creditamento para futura compensação. A regra era a impossibilidade de creditamento do tributo pago de bens destinados ao consumo, como a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, excepcionando-se os casos em que a operação ou mercadoria beneficiada por legislação específica pela isenção ou pela não-incidência e as mercadorias que tivessem entrado fossem utilizadas em processo de industrialização, agregando-se de alguma forma ao produto final. A simples atividade de comercialização de mercadorias em que não houvesse qualquer tipo de processo de industrialização, estava vedado o creditamento.

Segundo a ministra, posteriormente a Lei Complementar 87/96, mais uma vez restringiu as hipóteses de creditamento do ICMS, proibindo-o quando ele se referisse à entrada de mercadorias que não fizessem parte da atividade do estabelecimento. "E nem se diga que há violação ao princípio da não-cumulatividade, porque o que visou a lei foi evitar a oneração excessiva do processo industrial com a tributação em cascata da matéria-prima e dos serviços relacionados com a atividade específica do estabelecimento", afirmou a ministra. Assim, indeferiu o recurso da empresa, mantendo, dessa forma, o entendimento do Tribunal de Justiça gaúcho.