STJ mantém ato do ministro das Comunicações que anulou concessão a Gugu Liberato

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, manteve ato do ministro das Comunicações que anulou contrato de concessão para exploração de serviço de radiodifusão da empresa Pantanal Som e Imagem Ltda. firmado em 28 de junho de 2002, após a realização de concorrência pública. O ato de cancelamento da concessão foi assinado em novembro do mesmo ano.

Ao vencer a licitação a empresa obteve o direito de explorar o serviço de radiodifusão de sons e imagem (televisão), na cidade de Cuiabá (MT) bem como a concessão para o serviço de radiodifusão sonora em onda média, na cidade de Cáceres, também em Mato Grosso.

Após a realização da concorrência foi encaminhada uma denúncia ao Ministério das Comunicações informando sobre a mudança societária da empresa ganhadora. O ministro das Comunicações então solicitou parecer da consultoria jurídica sobre a denúncia. A consultoria então recomendou ao ministro a declaração de nulidade do contrato de concessão assinado pela União, representado pelo ministro da pasta e pela Pantanal, representada pela procuradora do apresentador de televisão e empresário Antônio Augusto Moraes Liberato, mais conhecido como Gugu Liberato. O apresentador juntamente com outro sócio ingressaram na sociedade, adquirindo cem por cento do capital social, no período compreendido entre a publicação dos decretos presidencial e o legislativo. Após a análise do parecer jurídico o ministro das Comunicações decidiu declarar nula a concessão.

Insatisfeita com a decisão a defesa da empresa de Gugu Liberato recorreu com um mandado de segurança no Superior Tribunal de Justiça. Os advogados alegaram que a decisão unilateral do ministro das Comunicações ofendeu o artigo 223, parágrafo 4º da Constituição Federal, que condiciona o cancelamento de concessão ou permissão, deve ser antecedido de decisão judicial. A empresa argumenta que a justificativa do ministro não possui amparo legal. O ministro, segundo os advogados, ao cancelar a concessão do serviço se baseou na circunstância de que os sócios que formam o capital social da Pantanal Som e Imagem alienaram todas suas cotas a outras pessoas, descaracterizando a pessoa jurídica vencedora da licitação, ferindo dessa forma os princípios da Lei 8666/93.

A Pantanal afirmou que o edital de licitação não proibia a venda de cotas, e por isso, a nulificação violou direito e certo da empresa. Acrescentando também que "não vale o argumento de que a transferência descaracterizou a pessoa jurídica. É que o instituto da descaracterização funciona justamente em sentido inverso. Vale dizer: para manter a responsabilidade dos sócios retirantes".

O ministro relator do caso no STJ, Humberto Gomes de Barros, deferiu o pedido de liminar em fevereiro último com o objetivo de emprestar eficácia provisória ao contato.

o examinar a questão, o ministro relator Humberto Gomes de Barros salientou que o "ato impugnado não transcendeu o limite de competência de quem o praticou. De fato, a declaração atingiu apenas o contrato – não os atos anteriores, praticados no itinerário que desaguou na desconstituição do contrato".

Gomes de Barros ressalta que no contrato de concessão a impetrante comprometeu-se a ter em sua "diretoria ou gerência constituída por brasileiros, na forma da Constituição federal, os quais não poderão tomar posse nos cargos antes de estarem aprovados pelo Poder concedente, nem exercer mandato eletivo que lhes assegura imunidade parlamentar, nem tampouco ocupar cargo de supervisão, direção ou assessoramento na Administração Pública, do qual decorra fora especial". Bem como solicitar prévia autorização do Ministério das Comunicações para modificar seus atos constitutivos, e também para transferir, direta ou indiretamente, a concessão, ou ceder cotas ou ações representativas do capital social". O ministro garante que as referidas cláusulas contratuais vinculam-se ao artigo 38 da Lei 4.117/62 (Código Nacional de Telecomunicações). Mas, a Pantanal Imagem e Som assegura que essas exigências foram revogadas pela Constituição de 1988.

Gomes de Barros atesta que a afirmativa da empresa não é verdadeira, pois o artigo 122 da Constituição estabelece limite que não afasta a competência a União, para explorar diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Acrescentando que quem tem direito de explorar, pode estabelecer as condições em que concederá o exercício de tal direito.

O ministro rebate também a argumentação da empresa que alegou ter obtido autorização para alterar sua composição social, oferecendo como prova de tal consentimento , declaração passada pelo delegado do Ministério das Comunicações em Goiás, na qual assegura que não é executante do serviço de radiodifusão sob nenhuma forma. Segundo Gomes de Barros semelhante declaração não supre a exigência do artigo 38 do Código Brasileiro de Telecomunicações que estabelece "a modificação dos estatutos e atos constitutivos das empresas depende, para sua validade, de aprovação do Governo, ouvido previamente o Conselho Nacional de Telecomunicações".

Ao negar o pedido da empresa o ministro Gomes de Barros disse que não procede a tese de que a alteração contratual aconteceu antes da aprovação parlamentar da concessão e, por isso, não dependia de consentimento previsto no artigo 38. "De fato, antes de firmar o contrato de concessão, a Pantanal não era, tecnicamente, concessionária. Era, no entanto, diz o ministro, concessionária in fieri (prestes a nascer), ou seja, encontrava-se em meio do processo que lhe veio a conceder o direito de executar o serviço.