ICMS deve ser cobrado sobre habilitação de celular

Incide Imposto Sobre Circulação de Serviços (ICMS) sobre os valores pagos a título de habilitação de telefones celulares. A decisão unânime é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem a incidência, prevista em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária, tem fundamento legal na Lei Complementar 87/1996 e na Lei Geral das Telecomunicações.

A questão foi discutida em recurso em mandado de segurança da Teleron Celular S/A contra o Estado de Rondônia. Segundo a empresa de telefonia móvel, a habilitação não configura serviço de telecomunicação capaz de gerar a incidência do ICMS. Isso porque não estaria listada no parágrafo 1º do artigo 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações). Dessa forma, alega, a cobrança de ICMS não pode ocorrer e é ilegal a previsão inserida no Convênio ICMS 69/98 – Confaz. Afirma que, além disso, a cobrança sobre as habilitações anteriores à publicação desse convênio fere o princípio constitucional da irretroatividade fiscal.

O relator do caso no STJ, ministro Castro Meira, realçou, em seu voto, que a habilitação na telefonia móvel celular está inserida no conceito de serviço de telecomunicação determinado em lei (art. 60, caput e parágrafo 1º), pois sem ela se tornaria impossível a utilização do serviço, sendo inviável a oferta do serviço de telecomunicação. Castro Meira entende que não há ilegalidade no Convênio do Confaz quanto à incidência do ICMS, pois o serviço de habilitação preenche os requisitos legais: é efetivamente serviço de telecomunicação e é oneroso.

Quanto à possibilidade de cobrança do imposto sobre as habilitações anteriores à publicação do convênio, Castro Meira entende que a norma tributária não pode atingir fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. "Não pode ser retroativa sob pena de restar vulnerada a segurança do patrimônio do contribuinte", afirma. O relator cita, ainda, o princípio da não surpresa, que impede o poder público de surpreender o administrado com a exigência de novas cobranças ou com a majoração de tributos já existentes. Esse ponto, no entanto, já havia sido reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia.