Exigência de número mínimo de empregados não pode ser entendida como abusiva em licitação
O licitante tem a obrigação de demonstrar sua disponibilidade operativa no momento da licitação. Desse modo, cláusula de edital que exige dos participantes atestado de capacidade técnica para a realização satisfatória do serviço não pode ser considerada abusiva. O entendimento unânime é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que conheceu e deu parcial provimento a recurso especial da Secretaria de Administração do Distrito Federal.
A disputa judicial teve inicio quando a empresa Liderança Conservação e Serviços Ltda. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do presidente da comissão de licitação da Secretaria de Administração do Distrito Federal. O objetivo do recurso era suspender o procedimento licitatório para a contratação de firma de serviço de limpeza e conservação, devido a existência de supostas cláusulas editalícias abusivas. Entre elas, o pedido de comprovação de patrimônio líquido igual ou superior a seis milhões de reais e a apresentação de atestado demonstrando que a empresa mantivesse em seu quadro de empregados, um mínimo de 35% do pessoal efetivo para a execução do serviço.
A sentença de primeiro grau concedeu o mandado de segurança à empresa de conservação e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ/DF) manteve o entendimento do juiz de Direito, negando, por maioria, provimento à apelação interposta pela Secretaria de Administração. A decisão do TJ/DF entendeu que o ato praticado pelo Governo do Distrito Federal violou os princípios da livre concorrência entre os licitantes, ferindo também os da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que acabou impedindo a participação da Liderança no certame.
Em face das decisões desfavoráveis em primeira e segunda instâncias, o Distrito Federal recorreu ao STJ alegando que a "a exigência do percentual de 35% de empregados efetivos no quadro da empresa, revela o cuidado da Administração Pública em eliminar o risco de que a pessoa contratada seja incapaz de executar a prestação devida".
O ministro Franciulli Netto, relator do processo, acolheu os argumentos da Administração do Distrito Federal quanto à exigência de capacidade técnica. "A exigência não é abusiva ou ilegal, pois os licitantes devem possuir o contingente mínimo de mão-de-obra necessário, conforme os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração", destacou o relator.
Franciulli Netto ressaltou que a Administração tem obrigação de garantir a participação do maior número possível de concorrentes em todas as licitações, desde que os participantes tenham qualificação técnica e econômica para cumprir as obrigações previstas no edital. "É evidente ser impossível eliminar o risco de a pessoa contratada revelar-se incapaz tecnicamente de executar o serviço previsto. Todavia, ao estabelecer certas exigências, a Administração busca reduzir esse risco", ponderou o ministro.
Em seu voto, o ministro citou trecho da obra de Luis Carlos Alcoforado sobre licitações e contratos administrativos: "É imperioso que o licitante disponha de instalações, aparelhamento e pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação"; e completou: "A exigência de apresentação de atestados comprovando a execução de serviços compatíveis com o objeto da licitação em no mínimo 35% do total de mão-de-obra pretendido pela Administração é lícita".
Quanto à cláusula que previa a comprovação de patrimônio líquido igual ou superior a seis milhões de reais, o relator concluiu: "Na hipótese dos autos, essa exigência é ilegal, pois o valor do patrimônio líquido mínimo previsto no edital, embora corresponda a 10% do valor estimado do serviço, foi calculado com base na prestação do serviço pelo período inicial de 60 meses, o que representa clara ofensa ao artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações".