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Não é preciso provar repasse do ônus para compensar contribuição previdenciária

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

A contribuição previdenciária sobre o pagamento dos administradores, autônomos e avulsos (trabalhador que presta serviços a inúmeras empresas, vinculado a entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo de emprego) possui natureza de tributo direto. Dessa forma, para que seja compensada, não exige a comprovação do repasse do valor ao consumidor final. O julgamento da Primeira Seção unificou o entendimento das duas Turmas que a compõem e que julgam matérias relativas a Direito Público.

A questão foi discutida em um recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra o Supermercado Osvaldo Cruz Ltda., de São Paulo. O INSS já havia tido negado pela Primeira Turma do STJ um pedido para reverter decisão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (SP), que admitiu a compensação. Àquela época, o relator do recurso especial, ministro Milton Luiz Pereira, entendeu que em se tratando de contribuição previdenciária incidente sobre o pagamento de pró-labore (remuneração por serviço prestado) dos administradores não se cogita de prova presa à transferência ou não do ônus financeiro ao contribuinte de fato.

Alegando que tal decisão divergia de julgados da Segunda Turma, o INSS entrou com embargos de divergência.

Segundo a autarquia, enquanto o entendimento da Primeira Turma é no sentido de que não é necessária a comprovação de que não ocorreu o repasse do encargo financeiro das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas aos empresários, trabalhadores avulsos e autônomos, a outra Turma que compõe a Primeira Seção conclui pela necessidade da comprovação para efetivar a compensação.

O INSS alega, ainda, que, a Primeira Turma afirma que não são aplicáveis os limites de 25 e 30% impostos pelas leis 9.032/95 e 9.129/95 em razão do recolhimento ter ocorrido antes da entrada em vigência dessas leis e decisão da Segunda, por seu turno, determina que os créditos que dependem de débitos a vencer posteriormente à vigência dessas leis estão sujeitos àqueles limites em cada competência.

O relator dos embargos, ministro Paulo Medina, ressaltou que a divergência estabelecida refere-se a duas questões jurídicas diversas. Uma quanto à necessidade de comprovação pelo contribuinte de direito da não transferência do encargo financeiro da referida contribuição, para que lhe seja assegurada a restituição do tributo pago indevidamente; e a outra relativa à aplicação dos limites legais para a compensação.

No que se refere à primeira, Medina adotou o posicionamento defendido pela Primeira Turma, segundo o qual a contribuição em discussão possui natureza de tributo direto, sendo desnecessário, portanto, que se comprove que não houve repasse. A compensação se dá quando os dois sujeitos envolvidos na relação jurídica obrigacional são ao mesmo tempo credores e devedores, explica o relator: a legislação de regência para essa situação deverá ser aquela em vigor na data do encontro de créditos e débitos, quando o fisco e o contribuinte são reciprocamente credores e devedores. Isso, no entanto, se não houver declaração de inconstitucionalidade do tributo, pois tal declaração tornará a norma inexistente desde o início, Sua nulidade contamina a arrecadação por ela criada, que será considerada como se nunca tivesse existido, assevera.

O ministro destaca, ainda, que o vício da inconstitucionalidade é tão grave que, no campo dos tributos, a declaração terá o efeito de tornar indevido de imediato qualquer pagamento realizado com base em lei inconstitucional, pois o tributo é eliminado do mundo jurídico. No mundo dos fatos, contudo – salienta Paulo Medina –, continua existindo um pagamento realizado pelo contribuinte de boa-fé, o qual deverá ser restituído em sua totalidade, que se dará por meio da compensação tributária, não podendo ser limitado em hipótese alguma, sob pena de ofensa à Constituição. "Isso porque o limite à compensação, seja de 25 ou de 30%, torna parte do pagamento válido, ainda que temporalmente, concedendo, assim, eficácia parcial á lei nula de pleno direito", entende Medina.

Como a questão estava empatada, o presidente da Seção, ministro José Delgado, definiu o resultado. Segundo ele, a inconstitucionalidade, declarada a título de tributo, não é mais tributo. No seu entender não se pode impor uma dupla penalidade.

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

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