STJ mantém afastamento de incidência de ICMS sobre serviço de habilitação de celular

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas, que desobrigou a Telamazon Celular S/A do pagamento de ICMS sobre o serviço de habilitação de aparelho celular. Para o tribunal estadual, não se trata de serviço de telecomunicação suscetível à incidência do imposto.

No mandado de segurança preventivo, a Telamazon alegou que o Convênio ICMS 69/98 desrespeitou o artigo 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT). O pedido foi acolhido, a partir do confronto do convênio com o artigo 12 da Lei Complementar 87/96, bem como com o artigo 68 do CTN e Resolução 73/98, da Anatel.

A Fazenda estadual apelou, mas não obteve sucesso. De acordo com a tese defendida pela Fazenda, serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta do serviço (artigo 60 da LGT), daí decorrendo a legitimidade da exigência contida no Convênio ICMS 69/98. No entanto, o tribunal estadual partiu da premissa de que no conceito de serviço de telecomunicação não se incluiu a atividade de habilitação de aparelho de telefone móvel celular. Daí a inexistência de fato gerador do ICMS.

Para o TJ-AM, a doutrina e a jurisprudência apontam para a exclusão do ICMS. "Não há incidência do fato tributável na simples instalação (habilitação) ou liberação de linha móvel celular, enquanto atividade anterior à prestação de serviços de comunicação. Tal atividade não pode ser incluída dentro dos padrões de cobrança do tributo, sendo, portanto, ilegal sua cobrança nessa situação".

No recurso ao STJ, a Fazenda sustentou que a decisão do tribunal estadual deveria ser anulada, uma vez que o TJ-AM teria deixado de examinar a tese em torno da violação do artigo 60 da LGT. Tal omissão deveria ser suprida para fins de prequestionamento.

Ao rejeitar o recurso, a relatora no STJ, ministra Eliana Calmon, concluiu: "embora o voto condutor do julgado não tenha feito menção expressa à legislação, a tese trazida para exame pelo apelo foi devidamente apreciada. É o que costumamos denominar prequestionamento implícito".