Revisão legal do valor de enquadramento como ME e EPP não afasta crime de informação falsa em licitação

Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as revisões da Lei Complementar 123/2006 quanto à receita bruta máxima para enquadramento como Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP) não descaracterizam o crime de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em licitações, cometido anteriormente.

De acordo com a acusação, em 2011, duas empresas teriam apresentado declarações falsas para participar de licitação restrita às MEs e EPPs, mesmo sem se enquadrarem nessa condição, porque ultrapassavam os limites máximos de receita bruta anual então previstos na LC 123/2006.

Considerando a entrada em vigor da LC 139/2011 (que alterou a LC 123/2006 e elevou os limites de receita bruta), o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu pela ocorrência de abolitio criminis, sob o argumento de que as empresas se enquadravam nos novos patamares previstos na legislação.

O Ministério Público Federal recorreu ao STJ alegando que a intenção do legislador, ao alterar os valores para enquadramento como ME ou EPP, não foi abolir eventuais fraudes cometidas antes, mas apenas adequar tais montantes à inflação.

Ambiente jurídico mais favorável

Segundo o relator, ministro Ribeiro Dantas, o tratamento mais benéfico às microempresas e empresas de pequeno porte tem a finalidade constitucional de criar um ambiente jurídico favorável aos empreendimentos que, por seu tamanho reduzido, não detêm estrutura para competir em condições de igualdade com os "gigantes do mercado".

Assim, para tornar objetiva essa condição – destacou o ministro –, a legislação fixou um limite de receita bruta, em dinheiro, suscetível às variações inflacionárias.

"A propósito, a atualização do teto de receita bruta das EPPs, dos R$ 2,4 milhões fixados em 2006 para os R$ 3,6 milhões da Lei Complementar 139/2011, corresponde a pouco mais do que a inflação acumulada no período (30,78%, conforme o IPCA)", acrescentou.

Alteração legal do limite da receita bruta não retroage

Ribeiro Dantas afirmou que as sucessivas revisões dos quantitativos máximos da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não se aplicam a anos anteriores – ainda que para fins criminais –, sob pena de se instituir uma grave distorção concorrencial e atentar contra os próprios objetivos da lei.

Afinal, justificou o relator, uma receita bruta de R$ 3,6 milhões em 2012 representa, na prática, um poder aquisitivo menor do que o mesmo montante em 2011.

No caso julgado, frisou o ministro, a acusação não diz que as duas empresas não são, hoje, MEs ou EPPs, mas sim que, no específico ano-calendário de 2011, não tinham essa qualificação, a qual teria sido atestada falsamente por seus dirigentes.

No entender do ministro, as alterações legais posteriores são incapazes de modificar a dinâmica fática já ocorrida, porque a conduta delitiva imputada aos réus é a falsa declaração de uma situação fático-jurídica então inexistente.

"Uma modificação legislativa que dê novo enquadramento ao atual regime das empresas não muda o fato de que, em 2011, a informação prestada à administração pública foi, em tese, falsa", concluiu.

Ao dar provimento ao recurso do Ministério Público, os ministros afastaram a absolvição sumária dos réus e determinaram que o processo retorne ao primeiro grau para regular seguimento.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.526.095 - RJ (2019/0180589-9)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : CAROLINE PINGUELLI MARTINS FERREIRA BARBOSA
ADVOGADOS : CARLO HUBERTH CASTRO CUEVA E LUCHIONE - RJ047698
JULIANA VILLAS BOAS BORGES - RJ163806
NICOLAS DANTE DI IULIO - RJ189891
AGRAVADO : KATIA MARIA AMORIM COSTA BARCELOS
AGRAVADO : FRANCISCO JOSE RIBEIRO DE BARCELOS
ADVOGADOS : MARCELLINO TOSTES PICANCO - RJ037311
MARIA MARGARETE PEREIRA DA SILVA - RJ098971
MARIA COELI TOSTES PICANCO - RJ098245
MEYRIELLE DE OLIVEIRA LIMA BARBOSA - RJ198966
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FRAUDE EM LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO FALSA QUANTO À
CONDIÇÃO DE ME/EPP, PARA PARTICIPAR DE CERTAME
LICITATÓRIO. POSTERIOR ELEVAÇÃO DOS LIMITES MÁXIMOS DE
RECEITA BRUTA PARA ENQUADRAMENTO COMO ME/EPP PELA LEI
COMPLEMENTAR 139/2011. APLICAÇÃO RETROATIVA, PARA
TORNAR VERDADEIRAS AS DECLARAÇÕES. DESCABIMENTO.
AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO, A FIM DE
AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
1. A denúncia narra que os recorridos apresentaram declarações falsas para que
suas empresas pudessem participar de licitação restrita a MEs/EPPs, mesmo sem
se enquadrarem nesta condição, porque ultrapassavam os limites máximos de
receita bruta anual à época previstos na Lei Complementar 123/2006.
2. Considerando a entrada em vigor da Lei Complementar 139/2011 (que elevou
tais limites), a Corte local vislumbrou a ocorrência de abolitio criminis, uma vez
que as sociedades empresárias se enquadravam a estes novos patamares,
instituídos após a prática dos fatos.
3. Alterações legais posteriores não são capazes de modificar a dinâmica fática já
ocorrida, porque a conduta delitiva imputada aos réus é a falsa declaração de uma
situação fático-jurídica então inexistente. Uma modificação legislativa que dê
novo enquadramento ao atual regime das empresas não muda o fato de que, em
2011, a informação prestada à Administração Pública foi, em tese, falsa.
4. As sucessivas revisões dos quantitativos máximos da Lei Complementar
123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes cometidos
anteriormente.
5. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a
absolvição sumária e determinar que o processo tenha seguimento no primeiro
grau.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conhecer do agravo e dar provimento ao recursal especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da
Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Brasília (DF), 08 de junho de 2021 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator