Candidato alçado à vaga por desistência de outros candidatos tem direito líquido e certo à nomeação

O candidato que, apesar de estar originalmente fora do número de vagas previsto em edital, passe a ocupar vaga em virtude da desistência de candidatos em melhor classificação, adquire direito líquido e certo à nomeação.

O entendimento, firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), foi aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao determinar a imediata nomeação de candidato aprovado em quarto lugar em concurso para o cargo de fiscal agropecuário do Tocantins, no qual os três primeiros candidatos desistiram do certame. O concurso oferecia uma vaga imediata e outra para cadastro de reserva.

“In casu, há comprovação da existência de cargo efetivo vago em número suficiente para alcançar a classificação do impetrante, decorrente da desistência de três candidatos, passando o recorrente a figurar dentro do número de vagas previsto no edital. Assim, na espécie, existindo circunstância capaz de convolar a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, é de ser concedida a ordem”, apontou o relator do recurso em mandado de segurança, ministro Herman Benjamin.

Por meio do mandado de segurança, o candidato alegou que, em virtude da falta de interesse dos candidatos em melhor colocação em assumir o cargo, adquiriu a posição dentro da vaga oferecida pelo concurso e, por isso, passou a ter direito à nomeação ao cargo. O mandado de segurança foi proposto durante o prazo de validade do concurso.

Todavia, o Tribunal de Justiça do Tocantins (TJTO) negou o pedido do candidato por entender que os indivíduos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do certame. Para o tribunal estadual, como o concurso oferecia apenas duas vagas e o candidato obteve a quarta colocação, ele estaria desclassificado do concurso, conforme as regras do edital.

Direito à vaga

Em análise de recurso ordinário, o ministro Herman Benjamin lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311, fixou o entendimento de que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Por outro lado, explicou o ministro, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o STF concluiu haver o direito à nomeação (RE 598.099).

“Após o julgamento do referido paradigma, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a tese aos casos concretos, firmou o entendimento de que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito a vaga disputada”, concluiu o ministro ao reformar a decisão do TJTO e determinar a nomeação imediata do candidato.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 55.667 - TO (2017/0281317-8)
RELATOR :MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE :DIONATHAN SALES AZEVEDO
ADVOGADOS :JOÃOZINHO ALMEIDA DOS REIS - TO007606
MAURO LOPES TEIXEIRA NETO - TO007760
RECORRIDO :ESTADO DO TOCANTINS
PROCURADORES :MARILIA RAFAELA FREGONESI - TO004102
BRUNO NOLASCO DE CARVALHO E OUTRO(S) - TO003999B
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIA.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS,
PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 4ª classificação, no
concurso público para o cargo de Fiscal Agropecuário, no qual havia previsão
de 1 (uma) vagas, sendo que 3 (três) candidatos melhor classificados
desistiram do certame.
2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da
repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato.
3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número
de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da
Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação,
salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que,
havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os
seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito
se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada.
4. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar
a imediata nomeação do Impetrante para o cargo postulado.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do
voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com
o Sr. Ministro Relator."
Brasília, 12 de dezembro de 2017(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator