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Mantida suspeição de testemunha com cargo de confiança e poderes para admitir e demitir

Fonte: TST - Tribunal Superior do Trabalho

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Fidelity National Serviços de Tratamento de Documentos e Informações Ltda. contra o indeferimento de uma testemunha que, por exercer cargo de confiança, tinha poderes para admitir e demitir empregados. Diante da presunção de seu interesse na solução do conflito e da ausência de prejuízo ao processo pela produção de outras provas, a Turma afastou a alegação de cerceamento do direito de defesa.

A reclamação trabalhista foi ajuizada por um auxiliar contratado pela Fidelity para prestar serviços de compensação ao Banco Santander Brasil S.A., que pretendia o vínculo com este na condição de bancário. Uma das testemunhas apresentadas pela empresa foi questionada pelo auxiliar por se tratar de um coordenador, ocupante de cargo de confiança com cerca de 20 subordinados. O juízo acolheu a contradita e rejeitou a tomada de depoimento do coordenador mesmo na condição de informante, por entender que o exercício do cargo de confiança poderia comprometer seu depoimento, e, segundo o parágrafo 3º do inciso IV do artigo 405 do CPC de 1973, são suspeitas as testemunhas que possam ter interesse no litígio.

Em recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), a Fidelity alegou a nulidade do processo por cerceamento de defesa, mas o indeferimento foi mantido. Segundo o Regional, cabe ao juiz valorizar as provas com parcimônia, para esclarecer os fatos e formar sua convicção.

A Fidelity reiterou, no recuso ao TST, as razões de sua inconformidade, insistindo na nulidade processual por cerceamento do direito de defesa. Mas o relator, ministro José Roberto Freira Pimenta, não acolheu sua tese. O ministro explicou que o entendimento predominante no TST é de que o simples fato de a testemunha da empresa ocupar cargo de confiança não implica automaticamente o acolhimento da suspeição, exceto nos casos em que estão presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador, também para admitir e dispensar empregados – o que ficou demonstrado no caso. “Nesse contexto, não há como afastar a presunção de parcialidade de suas declarações e o seu interesse no deslinde da reclamação trabalhista”, afirmou.

O ministro observou ainda que, de acordo com o TRT, houve a produção de outras provas nos autos, inclusive com a oitiva de testemunhas tanto do empregado quanto das empresas.

A decisão foi unânime no sentido de não conhecer do recurso de revista.

PROCESSO Nº TST-RR-468-98.2010.5.04.0026

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA
- FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE
TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES
LTDA.
NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.
INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL.
SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE EXERCE
CARGO DE CONFIANÇA. GRAU DE HIERARQUIA
NA EMPRESA. PODERES PARA ADMITIR E
DEMITIR FUNCIONÁRIOS.
Consoante disposto no artigo 130 do
CPC/73, cabe ao magistrado determinar
quais as provas necessárias à instrução
do processo, indeferindo as diligências
que considere inúteis à elucidação dos
fatos submetidos a juízo, estando ele
apoiado no princípio do livre
convencimento, a que alude o artigo 131
do CPC/73, e na ampla liberdade na
direção do processo, nos termos do
artigo 765 da CLT. Em caso de
indeferimento de produção de prova, o
julgador deve observar, ainda, os
princípios da ampla defesa e do
contraditório consagrados na
Constituição Federal, a fim de evitar
prejuízo à parte, considerando que a
matéria sub judice deverá estar bem
delimitada pela prova, em face da
possibilidade de ser analisada pelo
Tribunal Regional e por esta Corte
superior, como ocorre no recurso de
revista em apreço. Salienta-se que o
entendimento prevalente nesta Corte
superior é de que o simples fato de
a testemunha arrolada pela empresa
reclamada.ocupar cargo de confiança n
ão induz automaticamente ao acolhimento
da contradita por suspeição, exceto nos
casos em que estão presentes poderes de
mando equiparáveis aos do próprio

empregador, também para admitir e
dispensar empregados. No caso dos
autos, ficou registrado que o Juízo a
quo constatou, por meio de prova oral,
que a testemunha contradita era
detentora de cargo de confiança,
possuía subordinados e detinha poderes
para admitir e demitir funcionários, o
que fez presumir o seu interesse no
litígio, nos termos do artigo 405, § 4º,
do CPC/73. Ademais, o Regional
consignou que “não houve prejuízo à parte, e nem
cerceamento de defesa, na medida em que houve a
produção de outras provas nos autos, inclusive com a
oitiva de testemunhas do reclamante e do primeiro
reclamado”. Nesse contexto, em que ficou
comprovado que a testemunha, no
exercício do cargo de confiança,
possuía grau de hierarquia na empresa e
poderes para admitir e dispensar
empregados, não há como afastar a
presunção de parcialidade de suas
declarações e o seu interesse no
deslinde da reclamação trabalhista,
motivo pelo qual o acolhimento da
contradita e, por conseguinte, o
indeferimento da oitiva da testemunha
não configuraram cerceamento do direito
de defesa. Ademais, conforme ressaltado
pelo Tribunal Regional, não há
necessidade de declaração da nulidade
por cerceamento de defesa, ante a
ausência de prejuízo, porquanto a
contra vênia também foi dirimida com
base em outras provas dos autos. Não há
falar em ofensa aos artigos 5º, inciso
LV, da Constituição da República e 405,
§ 3º, inciso IV, do CPC/73 (artigo 447,
§ 3º, do novo CPC) nem divergência
jurisprudencial com os arestos
colacionados no apelo, visto que a
decisão regional está em consonância
com a jurisprudência desta Corte
superior, nos termos da Súmula nº 333
deste Tribunal e do § 7º do artigo 896
da CLT.

Recurso de revista não conhecido.
RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO
RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL)
S.A.
NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE
DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE
LITIGA CONTRA O MESMO DEMANDADO EM
JUÍZO. SÚMULA Nº 357 DO TST.
A tese recursal levantada pelo
reclamado há muito foi superada no
âmbito desta Corte por meio da Súmula nº
357, que passou a entender que o simples
fato de a testemunha postular em Juízo
contra o mesmo demandado, ainda que para
reivindicar pedido idêntico, não
implica, por si só, sua suspeição nem
torna seus depoimentos, a princípio,
carentes de valor probante. Trata-se
essa situação, ao contrário, de caso de
exercício regular de direito
constitucionalmente assegurado, no
interesse da Justiça.
Recurso de revista não conhecido.
RECURSOS DE REVISTA DA SEGUNDA
RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS
DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E
INFORMAÇÕES LTDA. – E DO PRIMEIRO
RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL)
S.A. - ANÁLISE CONJUNTA. IDENTIDADE DE
MATÉRIAS.
TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO
RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR
DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO
BANCÁRIO.
A Corte regional consignou no acórdão
recorrido que o reclamante foi
contratado pela segunda reclamada para
prestar serviços em prol do banco,
segundo reclamado. Quanto à
terceirização realizada pelo banco
reclamado, a Corte regional mostrou-se
bastante clara ao apontar que, "em análise

à prova produzida nos autos, verifica-se a total
ingerência do Banco recorrente sobre as atividades
laborais exercidas pelo autor", bem como que o
“labor do reclamante atende a finalidades da atividade
fim da instituição financeira reclamada (Banco
Santander), restando evidente a contratação de
trabalhador por empresa interposta, ensejando a
aplicação da Súmula 331, I do TST". Dessa forma,
a Corte regional entendeu pela
ilegalidade da contratação, tendo em
vista que o reclamante desempenhava
atividade-fim do banco tomador de
serviços e foi contratado por empresa
interposta, enquadrando-se, portanto,
na previsão contida no item I da Súmula
nº 331 do TST. Reconhecido o vínculo
empregatício do reclamante diretamente
com o banco tomador dos serviços, bem
como demonstrado o trabalho em
atividades típicas dos bancários, o
enquadramento do recorrido nesta
categoria profissional é simples
decorrência lógica. Assim, para se
chegar a conclusão diversa, seria
necessário o revolvimento da valoração
de matéria fático-probatória feita
pelas esferas ordinárias, análise
impossível em instância recursal de
natureza extraordinária, na forma da
Súmula nº 126 do TST.
Recursos de revista não conhecidos.
AFASTAMENTO DA JUSTA CAUSA. DESÍDIA NÃO
COMPROVADA.
Reiteradas e sucessivas
faltas injustificadas ao trabalho
caracterizam falta grave tipificada
como desídia, ensejadora da dispensa
por justa causa, nos termos do artigo
482, alínea “e”, da CLT, notadamente
quando o empregador aplica punições
disciplinares gradativas ao
trabalhador (advertências e suspensão)
e, mesmo assim, o empregado se mantém
faltoso e não apresenta motivo para
tanto. Na hipótese, a Corte a quo

registrou que, “na comunicação de despedida da
fl. 317, o empregador não referiu os motivos
ensejadores da rescisão contratual, por justa causa,
apenas citou a desídia e o dispositivo legal incidente” e
somente nos autos justificou que
existiram “faltas injustificadas ao serviço” e “os
atestados médicos apresentados não foram
confeccionados por médico credenciado pela
empresa”. Contudo, conforme consignado
na decisão recorrida, “a alegação de que o
reclamante chegou atrasado ao serviço por diversas
vezes, não se constitui em embasamento para a
despedida efetuada, uma vez que, por essas alegadas
faltas, o autor foi advertido, por escrito, em 05.4.2010”
e “o fato de o atestado não estar subscrito por médico
credenciado pela empresa, não retira sua eficácia, nem o
afasta do objetivo pretendido, ou seja, justificar a
ausência ao trabalho”, estando “evidente que o
obreiro se encontrava acometido por moléstia que o
incapacitou para o trabalho, no período a que
corresponde”. Para se concluir
diversamente, no sentido de que foi
comprovada nos autos a desídia
ensejadora da justa causa, seria
necessário o revolvimento da valoração
de fatos e provas produzidas nos autos,
procedimento vedado nesta instância
recursal de natureza extraordinária,
nos termos do que dispõe a sua Súmula nº
126.
Recursos de revista não conhecidos.
HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO.
CARTÕES DE PONTO DESCONTITUÍDOS PELA
PROVA TESTEMUNHAL.
O Regional destacou que as declarações
prestadas pelas testemunhas foram
suficientes para a invalidação dos
controles de horário. Assim, concluiu
que os elementos de convicção permitem
a confirmação da sentença, até mesmo
quanto às jornadas fixadas naquela
decisão. O Regional, ao entender pela
desconstituição dos controles de
frequência e a fixação da jornada com

base na prova oral, decidiu em
consonância com o disposto na Súmula nº
338, item II, deste Tribunal Superior,
que assim dispõe: ”A presunção de veracidade
da jornada de trabalho, ainda que prevista em
instrumento normativo, pode ser elidida por prova em
contrário”. Entender como pretendem os
recorrentes, no sentido de que não há
prova capaz de elidir os cartões de
ponto juntados, ensejaria o
revolvimento da valoração das provas
dos autos e esta diligência é vedada a
esta Corte de natureza extraordinária,
nos termos da sua Súmula nº 126.
Recursos de revista não conhecidos.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CREDENCIAL
SINDICAL.
A jurisprudência desta Corte,
sedimentada na Súmula nº 219, item I,
interpretando o artigo 14 da Lei nº
5.584/70, estabelece os requisitos para
o deferimento de honorários
advocatícios, nos seguintes
termos: “Na Justiça do Trabalho, a condenação
ao pagamento de honorários advocatícios não decorre
pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte,
concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da
categoria profissional; b) comprovar a percepção de
salário inferior ao dobro do salário mínimo ou
encontrar-se em situação econômica que não lhe
permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou
da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970).
(ex-OJ nº 305da SBDI-I)”. Assim, o Regional,
ao deferir os honorários advocatícios
apenas pela mera sucumbência,
contrariou o entendimento sedimentado
nesta Corte.
Recursos de revista conhecidos e
providos.
RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO
RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
TEMA REMANESCENTE.

JORNADA DE TRABALHO PRESTADA NO PERÍODO
NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO E HORA FICTA
NOTURNA. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.
Na decisão recorrida, o Tribunal de
origem manteve a condenação dos
reclamados ao pagamento de diferenças
do adicional noturno, nos períodos em
que o empregado cumpriu jornada de
trabalho de 20h/20h30 de um dia às
4h/5h30 do outro, observada a hora ficta
noturna para o labor prestado após as
22h e prorrogado após as 5h, com o
adicional noturno previsto nas normas
coletivas de trabalho. Nos termos do
artigo 73 da CLT, é devido o adicional
noturno, bem como deve ser considerada
a redução da hora noturna fixada em
relação às horas trabalhadas a partir
das 22 horas e após as 5 horas, não
havendo falar em pagamento bis in idem,
pois se trata de institutos diferentes
e que são aplicados concomitantemente.
Salienta-se que o adicional noturno
integra a base de cálculo das horas
extras prestadas no período noturno,
consoante disposto na Orientação
Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1, in
verbis: “Horas extras. Adicional noturno. Base de
cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo
das horas extras prestadas no período noturno”. E,
quanto ao direito ao adicional noturno
quando há prorrogação da jornada no
período noturno para o diurno, assim
prevê a Súmula nº 60, item II, in verbis:
“ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO
SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO
DIURNO (...) II - Cumprida integralmente a jornada no
período noturno e prorrogada esta, devido é também o
adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art.
73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em
25.11.1996)”. Diante do exposto, não há
falar em violação do artigo 73, § 1°, da
CLT nem contrariedade à Súmula nº 60,
item II, do TST, e sim na sua
observância.
Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA
- FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE
TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES
LTDA. - TEMA REMANESCENTE.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
No caso dos autos, conforme
expressamente consignado no acórdão
regional, trata-se de terceirização
ilícita, haja vista que o trabalhador
desenvolvia serviços inerentes à
atividade-fim do primeiro reclamado. A
solidariedade não se presume, resulta
da lei ou da vontade das partes,
conforme dispõe o artigo 265 do Código
Civil. Nos casos como o ora em análise,
em que patente está a configuração de
terceirização ilícita, a lei autoriza a
responsabilização solidária. É que,
conforme determina o disposto no artigo
927 do Código Civil, aquele que, por ato
ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo e, de acordo com o
inserto no artigo 942 do mesmo
dispositivo legal, os bens do
responsável pela ofensa ou violação do
direito de outrem ficam sujeitos à
reparação do dano causado; e, se a
ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela
reparação. Assim, não há falar em
violação do artigo 2º, § 2º, da CLT, uma
vez que constatada, na hipótese, a
existência de grupo econômico e, para se
concluir pela ausência dos requisitos
estabelecidos no mencionado
dispositivo legal, seria necessário o
reexame da valoração da prova dos autos
feita pelas esferas ordinárias, o que é
vedado nesta instância recursal de
natureza extraordinária, nos termos do
disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Recurso de revista não conhecido.

Fonte: TST - Tribunal Superior do Trabalho

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