Costumes Internacionais

Conceituação

O Costume Internacional encontra definição no art. 38 (1) (b) do Estatuto da Corte de Haia, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, consiste, portanto, numa “prática geral aceita como sendo o direito”.

Salutar destacar, todavia, que a tendência moderna é a da codificação dos Costumes Internacionais, de forma que os Tratados obtenham um crescimento maior, enquanto os Costumes Internacionais cursem para um gradiente decréscimo.

Elemento Material

A definição acima nos conduz aos Elementos Materiais. Embora se tenha que o ato seja positivo (chancelas, promulgações, ratificações), é admissível que o ato possua natureza negativa, tal como uma abstenção, omissão ou um não-fazer. As questões básicas, segundo o professor Hee Moon Jo (p. 127), "referem-se a saber quem pratica [...] como pratica [...] por quanto tempo deve ser repetido [...] e quanto sujeitos devem aceitar essas práticas".

Quem e como pratica: sem rodeios, os que possuem capacidade de provocar efeito legal na ordem do Direito Internacional. Por ser o principal sujeito do Direito Internacional e dada a sua maior importância, destacam-se os atos praticados pelos Estados, seguidos dos atos praticados pelas Organizações Internacionais, o que não significa a exclusão, por exemplo, dos atos praticados por Organizações Não-Governamentais ou Cruz Vermelha. Poderíamos dizer, a grosso modo, que o Estado alicerça o Costume Internacional, enquanto as Organizações Internacionais os consolida derradeiramente na esfera internacional, vez que seus atos são as principais fontes de precedente da formação do costume internacional. A prática de tais atos dá-se, principalmente, pela jurisprudência das cortes e arbitragens internacionais e as atividades não judiciárias das organizações internacionais.

Quanto tempo: para a solidificação do Costume Internacional, necessário a sua repetição por lapso temporal e espacial hábil a fazê-lo efetivo. Assim, a repetição da prática tem de ser uniforme e continuada. Contudo, não uma certeza de quantas vezes e até quando deve o ato ser repetido, cabendo às Cortes Internacionais manifestarem-se sobre a questão.

Quantos sujeitos devem aceitar essas práticas: de igual forma à questão temporal, não há uma certeza na questão espacial, ou seja, não há uma norma internacional que imponha o número mínimo de sujeitos que devam aceitar as uniformes e contínuas práticas para que tais consolidem-se como um Costume Internacional. cabe também às Cortes Internacionais dizer sobre o assunto, talvez reunindo as opiniões dos diversos países sobre a prática que se pretende elevar a Costume Internacional, retirando-a, às vezes, de uma regionalização, para uma universal internacionalização.

Elemento Subjetivo e sua prova

O Elemento Subjetivo também é denominado de Elemento Psicológico, cujo nome técnico consistem em "Opinio Juris" ou "Opinio Necessitatis". O professor José Francisco Rezek (p. 115) salienta que "o elemento material não seria bastante para dar ensejo à norma costumeira. É necessário, para tanto, que a prática seja determinada pela "opinio juris", vale dizer, pelo entendimento, pela convicção de que assim se procede por necessário, correto, justo, e, pois, de bom direito."

Exemplificando, antigamente consistia em uma cortesia internacional dar imunidade do imposto aduaneiro sobre os bens dos diplomatas. Mas isto não era uma obrigação. Entretanto, sua prática reiterada fez com que isto se tornasse um Costume Internacional, sendo posteriormente codificado pelos artigos 36 e 37 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.

Num rápido vislumbrar, percebe-se que, se a prática de um ato é motivo de protesto por demais Estados, a prática de tais atos não podem ser levadas em consideração para a firmação de um Direito Consuetudinário, pois não se comprova o parcimonioso consenso jurídico sobre a questão.

Salutar, neste sentido, a lição do professor Hee Moon Jo (p. 133), de que "na prática, o mais importante e difícil seria provar o elemento psicológico (opinio juris) para provar, enfim, o costume internacional alegado. Em geral, com relação ao ônus da prova [...] aposição dominante é a de que quem o nega assume o ônus da prova".

Frisa ainda o professor que, "a CIJ entendeu, em várias jurisprudências, que a existência do elemento psicológico é presumida quando se estabelece firmemente o elemento substantivo".

Prova do Costume Internacional

O professor Rezek (p. 117), ressaltando decisão da Corte Internacional de Justiça acerca do caso do Asilo Político, afirma que "a parte que alega em seu prol certa regra costumeira deve provar sua existência e sua opinibilidade à parte adversa".

Os Costume Internacionais encontram prova nos atos estatais, nos textos legais e nas decisões judiciárias acerca de temas relacionados ao "jus cogens". No plano internacional, busca-se a prova do Costume Internacional na jurisprudência internacional ou nos tratados.

Hierarquia entre Costumes Internacionais e Tratados

Mais uma vez o professor Rezek nos ensina que não há uma hierarquia entre as normas consuetudinárias e as positivadas, uma e outra se derrogam. Inegável que, uma vez visto os elementos materiais e subjetivos dos Costumes Internacionais, que os Tratados, essência do direito posto na ordem internacional, possuem uma maior segurança jurídica dada a sua clareza e certeza. Entretanto, O'Connell, por exemplo, entende que os costumes consistem na principal, quando não única fonte verdadeira do "jus cogens".

Se bem observamos a lição do nosso grande jurista pátrio, Miguel Reale, perceberemos que a sua Teoria Tridimensional do Direito, se aplica corretamente a relação entre Tratado e Costume Internacional, para demonstrar que estes, enquanto fato, recebem uma valoração, que por si só basta para a vigência na ordem internacional, mas que dada a sua grande importância podem ser positivados através de Tratados, tornando-se normas a serem aplicadas com menor restrição, tendo em vista que a sociedade jurídica moderna pende para a positivação dos textos internacionais.

Assim, não é difícil conceber que todo Tratado, e principalmente as jurisprudências internacionais, foram (quase indiscutivelmente) um Costume Internacional generalizado, que eram nada mais nada menos que um Fato, que recebeu um Valor pelos sujeitos internacionais, e transformou-se numa Norma.

Codificação e fundamento de validade do Costume Internacional

Os Costumes Internacionais, como já dito, tendem a perder espaço para os Tratados, mormente pela clareza que o texto positivado propicia aos sujeitos envolvidos, e pela complicação litigiosa oriunda dos Costumes Internacionais.

Entendemos, no entanto, que ainda que a celebração de um tratado multilateral seja realizado sem que todos as partes tivessem o mesmo consenso sobre todos os pontos, é indiscutível que, o Costume Internacional está subjacente à construção do conteúdo do Tratado então celebrado, seja de forma mais uniforme ou não pelos sujeitos que se sentaram à mesa de negociações.

O fundamento dos Tratados reside no princípio do "pacta sunt servanda", e assim estendeu Hugo Grotius aos Costumes Internacionais. Já Savigny entendeu por bem que os Costumes Internacionais fundamentam-se na jurisprudência, portanto, numa força externa e superior a dos Estados.

Relevante a lição de Grigory Ivanovitch Tunkin, citado por Rezek (p. 125) acerca da validade da norma costumeira, quando diz que "todo novo Estado tem o direito de repudiar certas normas consuetudinárias, ponderando, todavia, que seu silêncio, e seu ingresso em relações oficiais com os demais Estados, justificará oportunamente uma presunção de assentimento sobre o direito costumeiro, em tudo quanto não tenha motivado, de sua parte, o protesto, a rejeição manifesta".

Bibliografia

JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. São Paulo: LTr, 2000. p. 124-134.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 113-127.