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O Direito Natural como justificativa da proteção aos direitos humanos fundamentais no caso de omissão legislativa

O direito natural nunca deixou de existir, continuando latente no ordenamento jurídico. Quando o poder legislativo omite-se, o direito natural serve de embasamento para a proteção dos direitos humanos fundamentais.

Direito Constitucional | 06/fev/2003

1. Introdução

O direito, dentre as suas várias concepções conceituais, pode ser tido como uma forma abstrata, um ideal de perfeição que é perseguido há muito tempo pelo homem, desde os primórdios da civilização, variando esta busca incessante no espaço-tempo da História do direito. O homem vive cercado de conflitos, nas mais diversas áreas, e há a necessidade de evitá-los, seja repressiva ou preventivamente. Para dirimir os conflitos, criam-se leis que têm a tarefa, entre outras finalidades, de regulamentar o convívio em sociedade. Mas nem sempre as leis escritas existiram para solucionar estas questões. Na evolução do direito, como o conhecemos, regulado por um conjunto de normas escritas, denominado direito positivo, um longo caminho foi percorrido. No caminhar desta evolução, marcante foi a dicotomia direito natural x direito positivo.

Para muitos, com o surgimento do Estado, monopolizando a atividade legiferante, o Direito Natural deixou de existir, sendo apenas um ancestral histórico, justificador do Direito Positivo, da forma como concebido na atualidade.

Porém, será mostrado que não foi isto que ocorreu, principalmente quando cada vez mais em voga encontra-se o tema proteção aos direitos humanos fundamentais, sendo um objetivo buscado incessantemente pela sociedade e pelos governantes democráticos.


2. A permanência latente do Direito Natural, mesmo após o surgimento do Direito Positivo

O direito natural tem como pontos principais em sua doutrina a idéia de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Este direito é anterior ao direito positivo, que é aquele fixado pelo Estado, e todos os homens o recebem de forma racional. Suas principais características, segundo Norberto Bobbio [1], são a universalidade, a imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem. Segundo, ainda o mesmo autor, os comportamentos regulados pelo direito natural são bons ou maus por si mesmos e estabelece aquilo que é bom.

Na história do direito natural, dentre as inúmeras explicações dos autores clássicos, três versões destacaram-se. Sinteticamente:

a. O direito natural provem da vontade de uma divindade e por esta é revelada aos homens. Teve como principais defensores Santo Agostinho e São Tomas de Aquino.

b. O direito surge naturalmente através do instinto. Thomas Hobbes foi um de seus defensores.

c. O direito é ditado ao homem pela razão, que o encontra autonomamente dentro de si. Dentre os diversos pensadores, Hugo Grocio, o pai do Direito Natural, foi um dos seus principais expoentes.

Todas as concepções compartilham a idéia de que os direitos ditos naturais são anteriores ao direito estatal e que qualquer norma imposta ao indivíduo que não esteja conforme o mesmo é considerada injusta, podendo inclusive ser desobedecida pelos cidadãos.

Podem ser diferenciados o direito natural medieval (que explicava a desnecessidade do direito escrito) e o direito natural moderno, pois entre ambos existiu uma profunda oposição: o primeiro constitui uma teoria do direito natural como norma objetiva, face a inexistência de direito positivado, enquanto o segundo é exclusivamente uma teoria de direitos subjetivos, de faculdades. Na realidade entre o direito natural antigo e o moderno não existe qualquer ruptura, mas uma continuidade. No entanto, o direito natural moderno ressalta fortemente o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos, deixando coberto seu correspondente aspecto objetivo.

Desta forma, o direito natural a partir dos séculos XVII e XVIII passa a ser uma maneira das pessoas reivindicarem seus direitos individuais perante o Estado, e é dentro desta concepção que será mostrada a plena existência do direito natural como alicerce dos direitos humanos fundamentais nos casos de omissão do poder estatal no seu monopólio de criação de leis.

O próprio Estado, durante o período moderno do direito, é considerado como surgido da obra voluntária das pessoas, pela necessidade de proteger seus interesses. Segundo alguns autores, principalmente Hobbes [2], o homem vivia em um estado natural, cada qual com um interesse divergente dos demais, o que obrigou que os mesmos realizassem um contrato para criação do Estado e que legitimasse o poder do soberano para que os mesmos tivessem uma proteção de seus interesses. Neste estado anterior, natural, os homens viviam em um permanente estado de guerra, e com o surgimento do Estado os homens passam a ter uma melhor tutela e garantia de seus direitos naturais.

A partir do momento em que o Estado surge, como órgão criador do direito, o direito natural passa a ter outras características, diferentes daquelas em que o caráter objetivo era priorizado antes deste período, dentre os quais: os direitos inatos, o estado de natureza e o contrato social para dar validade ao direito estatal. Na verdade esta idéia de contrato social, em cada concepção apresentada pelos diversos autores, é uma forma abstrata de explicar o surgimento do direito, como criação exclusiva do estado.

O ideal do direito natural passou a ter enormes resultados políticos, pois foi na doutrina do direito natural que se inspirou a Declaração da Independência dos Estados Unidos da América, em 1776, onde se afirma que todos os homens são possuidores de direitos naturais como o direito à vida, à liberdade e à busca da felicidade, e também influiu em muito os primeiros atos da Revolução Francesa, onde também foram proclamados estes direitos como inerentes ao homem.

Assim sendo, na antigüidade, o direito natural era tido como um conjunto de normas, imutáveis e universais e que atingia a todos os homens erga omnes, sendo que modernamente, o direito natural é tido como uma forma de justificar as reivindicações dos direitos tidos como inatos ao ser humano, com o intuito de evitar abusos por parte do Estado. O Estado cria o direito, tutela os interesses dos indivíduos através de suas normas, mas quando se sentem injustiçados, os indivíduos reivindicam seus interesses sobre a ótica de um outro direito, paralelo ao direito positivado, e que também é dirigido a todas as pessoas.

Em resumo: anteriormente o Direito Natural tinha o papel de regular o convívio social dos homens, que não necessitavam de leis escritas, segundo os defensores desta idéia. Era uma visão objetiva. Com o surgimento do Direito Positivo, através do Estado monopolizador, sua função passa a ser uma forma de contrapeso à atividade legiferante do Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação de direitos pelos cidadãos. E é neste último aspecto que reside o caráter subjetivo do Direito Natural, que jamais deixou de existir.

Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr [3], a dicotomia Direito Natural x Direito Positivo perdeu força paulatinamente. Entende que “sua importância mantém-se mais nas discussões sobre a política jurídica, na defesa dos direitos fundamentais do homem, como meio de argumentação contra a ingerência avassaladora do Estado na vida privada ou como freio às diferentes formas de totalitarismo. Uma das razões do enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgação constitucional dos direitos fundamentais. Esta promulgação, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na Constituição, de algum modo ‘positivou-o’. E, depois, a proliferação dos direitos fundamentais, a princípio, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, políticos, econômicos aos quais se acrescem hoje direitos ecológicos, direitos especiais das crianças, das mulheres etc. provocou, progressivamente, a sua trivialização”.


3. O Direito Natural como justificador do surgimento do Direito Positivo nas doutrinas de Thomas Hobbes e de John Locke

Contrário ao direito natural, o direito positivo significa um conjunto de normas que compõem um determinado espaço geográfico delimitado e em um momento histórico definido. Em outras palavras, é o ordenamento jurídico de um Estado. O direito positivo, então, significa um conjunto de leis criadas para serem aplicadas perante os conflitos sociais, e em caso de desobediência das mesmas corresponde uma sanção. Mas o que legitima a criação destas leis e porque as mesmas surgiram?

Foi visto que existe um direito natural, e na medida que este conjunto de direitos foi se tornando mais difícil de ser identificado, houve a necessidade de um órgão exclusivo para sua criação, ou seja, o Estado. Segundo o pensamento naturalista, o Estado surge a partir de um estado da natureza através de procedimentos característicos do contrato social. Entre várias teorias, duas formas são dominantes, na explicação da operação deste tratado social. Como primeira hipótese, a qual podemos chamar de hobbesiana [4], aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites. Como segunda hipótese, que podemos chamar lockiana [5], o Estado é fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais, e, portanto, nasce limitado por um direito preexistente. Na primeira hipótese, o direito natural desaparece completamente para dar vida ao direito positivo; na segunda, o direito positivo é o instrumento para a completa atuação do preexistente direito natural.


4. Direito Natural e o surgimento das ordens jurídicas particulares

Através dos tempos, houve diversos tipos de sociedade. Cada qual apresentou as suas características, e à medida que as mesmas evoluíam, os conflitos cresciam na mesma proporção. Com o passar dos tempos, aqueles direitos ditos naturais a todos, passaram a necessitar de uma melhor padronização, pois o que era considerado justo para um, poderia ser considerado injusto para outro. Houve necessidade então da lei escrita. À medida que surgiam os conflitos, eram criadas leis para serem aplicadas em conflitos posteriores. Porém não existia um órgão central para criação destas leis, sendo que as mesmas provinham de diversas fontes, o que passou a gerar um novo conflito, face à diversidade de legislações esparsas, oriundas de atividades mercantis, do direito canônico, do direito das grandes cidades, etc. E também devido à dificuldade de comunicação e a precariedade dos meios de transporte, fazendo com que novas leis demorassem muito a chegar a todos. Outro problema dizia respeito ao nível cultural, pois eram poucos os que tinham acesso às legislações. Devido principalmente a estes fatores, entre muitos outros, foi necessário a criação de um órgão central que padronizasse as leis e que fizesse com que as mesmas chegassem a todos os seus destinatários. Este órgão seria o Estado, através do Poder Legislativo. Mas de onde surgiriam estas leis? Em um primeiro momento elas surgiriam da compilação de todas as leis existentes, e que estivessem aptas a comporem este novo ordenamento. Aqueles casos que não estivessem regulamentados, ainda, o seriam pelos especialistas do Estado nesta área, os legisladores. A nova lei, nesta ótica seria criada pela vontade do legislador.

Praticamente em todos as ordens jurídicas particulares, foi assim que houve uma passagem do direito natural para o direito positivo: primeiro, o direito natural, universal, racional e comum a todos; após as legislações esparsas; e por fim um órgão central que deveria controlar todas as leis emanadas em seu ordenamento jurídico. É o surgimento do positivismo jurídico, que considera direito apenas aquilo que provém da criação estatal e que considera inexistente qualquer ordenamento fora destes limites.

Com isto fica claro que com o passar dos tempos houve uma inversão histórica entre direito natural e direito positivo. Anteriormente, o primeiro prevalecia sobre o segundo, sendo que atualmente ocorre exatamente o contrário. Existe o direito natural, mas de forma abstrata, sem a existência de um ordenamento isolado de “direito natural”. Novamente caracteriza-se na atualidade, o caráter objetivo do primeiro, e o caráter subjetivo do segundo.

Desta forma, com a positivação do direito, passou a existir um ordenamento jurídico particular a cada Estado, onde se busca a completude, a cada dia. Quando os interesses sociais são contrariados, busca-se a proteção em um sistema positivado. Porém, se não há norma capaz de resolver a controvérsia neste sistema, pode surgir a universalidade e imutabilidade do Direito Natural, que continua latente no ordenamento jurídico.


5. O direito contemporâneo e a plena vigência do Direito Natural

Se uma legislação, conforme o acima exposto, conseguisse atingir aquilo proposto pelo direito natural, esta tenderia à perfeição. Esta é a busca incessante do direito. O direito natural do século XVIII, parecia oferecer um meio de levar a cabo também estes anseios. O direito da época apresentava-se caracterizado por uma série de incertezas e confusões, pois o mesmo vinha há muito tempo compilado principalmente do direito romano justiniano e de inúmeras fontes, com modificações que o adaptassem à época, o que o tornava praticamente impossível de ser conhecido com segurança. Portanto, uma reforma era necessária, e parecia que a resposta estava no direito natural, bastando para tanto transpor os direitos naturais para o direito positivo. Foi este o propósito das codificações que tiveram lugar entre o fim do século XVIII e início do XIX, embora os legisladores levassem em conta, além do direito natural, o direito vigente, buscando dar a este uma sistematização racional que o aproximasse dos ideais naturalistas.

Transposto, portanto, o direito natural para os códigos (Código de Napoleão, principalmente), o direito natural deixava de existir em sua concepção objetiva, pois não se admitia nenhum direito senão o direito dos códigos. O direito natural passou a ser acusado, após isto, de abstratismo intelectualista, ao pretender determinar normas e valores diferentes daqueles impostos pelo poder estatal. Destarte, o mesmo veio a cair em total descrédito, servindo sobretudo, como já mencionado anteriormente, em instrumento de contestação da legitimidade dos arbítrios do Estado.

Porém o direito natural continuou latente, retornando com força total, principalmente depois da II Guerra Mundial, como reação ao estatismo dos regimes totalitários. Teve maior atuação no plano da igreja católica, haja vista as diversas encíclicas papais. Porém, continuou em segundo plano, face ao direito positivo dominante.

Desta forma, o direito natural, mesmo após ter sido retomado com força total, não conseguiu prevalecer sobre o direito estatal, pois foi energicamente impugnado pelos sequazes do positivismo jurídico. E quando o mesmo aparece atualmente, não significa outra coisa senão a reivindicação dos interesses individuais que são deixados a mercê da tutela do Estado, sendo que quando o mesmo cria uma lei que não atende o interesse de todos, estes assim reclamam, com busca em uma ordem diferente daquela criada pelo poder estatal.


6. Os direitos humanos fundamentais e sua similitude com o Direito Natural

Alexandre de Moraes [6] define direitos humanos fundamentais como: “O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”.

José Afonso da Silva [7], após relacionar vários termos para os direitos humanos fundamentais (o qual entendemos o termo mais apropriado), considera que “direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo de fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”.

Dos conceitos citados, cumpre observar que os direitos humanos fundamentais são garantias fornecidas aos cidadãos contra as arbitrariedades e ingerências do Estado, através de seus diversos órgãos e agentes. Alexandre de Moraes [8] relaciona diversas características destes direitos, como imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementariedade.

De todo o exposto, verifica-se que os direitos humanos fundamentais, na verdade, confundem-se com o Direito Natural, dada a similitude entre seus conceitos e características. Se não positivados, o Direito Natural pode muito bem surgir como fundamentador da proteção aos direitos humanos fundamentais. Assim sendo, ratifica-se a posição de que o Direito Natural jamais deixou de existir com a positivação do Direito, mas continua como um soldado de reserva na proteção do cidadão.


7. Conclusão

A dicotomia Direito Natural x Direito Positivo, acompanha o direito desde que ocorreu o processo de surgimento das leis escritas. Alguns tentaram explicar a necessidade do surgimento das leis escritas devido ao enfraquecimento do Direito Natural, e a necessidade da sua substituição por um regime jurídico-legislativo mais protetivo contra as mazelas dos soberanos. Assim, entendiam, que um veio em substituição ao outro. Para outro segmento, o Direito Positivo surgiu fundamentado no Direito Natural. Diante do exposto, procurou-se demonstrar que, na verdade, ambos os sistemas continuam existindo, cada qual com força operativa diferenciada.

Em todas as ordens jurídicas particulares, com algumas exceções, é lógico, o Direito Natural teve influência, principalmente no início da positivação, ou seja, quando as normas deste novo ordenamento jurídico passaram a compor um grupo sistemático para resolução dos conflitos então existentes. Um novo ordenamento jurídico não nasceria do nada: portanto, muitas das leis foram criadas de acordo com aquilo que estava em uso na sociedade, através de suas diversas fontes. E uma destas fontes, anterior ao direito positivo, encontrava respaldo no direito natural. A partir do momento em que o ordenamento jurídico passou a ter o seu conjunto de normas escritas, ou até mesmo uma outra forma de fazer valer os direitos, de maneira centralizada, o direito natural passou a ter um caráter abstrato de reivindicação das leis que divergem dos interesses da sociedade como um todo, ou apenas de um pequeno segmento da sociedade, que seja.

Ocorreu uma inversão: anteriormente à ordem jurídica positivada, o direito natural era tido com caráter objetivo, pois suas normas regulavam o convívio em sociedade. Após a positivação do direito, o direito natural passa a ter um caráter subjetivo, pois aquilo que não está na lei, é considerado fora do ordenamento jurídico. E, sendo assim, para que os direitos inatos ao ser humano, principalmente os direitos humanos fundamentais, se ausente a norma do Estado ou contra a arbitrariedade estatal, deveriam ter sua fundamentação em uma ordem paralela ao próprio Estado.

Embora citado alhures, cumpre ressaltar que a dicotomia sofreu crescente declínio na atualidade, devido principalmente à promulgação constitucional dos direitos humanos fundamentais. O que se procurou demonstrar é que o Direito Natural não deixou jamais de existir, estando implicitamente em voga na defesa do cidadão. De certa forma, pode ser dito que a Constituição e demais normas que regulam os direitos humanos fundamentais positivaram o direito natural justificador daqueles. Com a proliferação dos direitos humanos fundamentais, paulatinamente houve uma trivialização dos direitos naturais. Estes somente passaram a ser necessários e plenamente justificadores das garantias protetivas do cidadão no caso de omissão do Estado. Se o Estado omite-se legislativamente ou comete arbitrariedade na proteção dos direitos e garantias fundamentais, os Direitos Naturais surgem com toda onipotência para preservar os indivíduos contra as violações de seus direitos.



8. Notas

[1] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone. 1995, pp. 22 e 23.

[2] HOBBES, Thomas. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1997.

[3] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo. Editora Atlas. 1993, p. 161.

[4] HOBBES, Thomas. Op. cit.

[5] LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Tradução de Anoar Aiex. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1997.

[6] MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 4ª edição. São Paulo: Atlas. 2002, p. 39.

[7] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 20ª edição. Malheiros Editores: São Paulo. 2002, p. 178.

[8] MORAES, Alexandre. Op. cit., p. 41.



9. Referências Bibliográficas

AQUINO, Tomás. O ente e a essência. Tradução de Luiz João Baraúna. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1997.

BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. Brasília. Editora Universidade de Brasília: 5ª Edição. 1993.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone. 1995.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília. Editora Universidade de Brasília: 5ª Edição. 1994.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Editora Atlas. 1993.

HOBBES, Thomas. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1997.

LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Tradução de Anoar Aiex. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1997.

MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 4ª edição. São Paulo: Atlas. 2002.

REALE, Miguel. Filosofia do direito.São Paulo. Saraiva: 15ª Edição. 1993.

SANTO AGOSTINHO. Confissões. Tradução de J. Oliveira Santos e A. Ambrósio de Pina. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1997.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 20ª edição. Malheiros Editores: São Paulo. 2002.

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