Artigos

Redução da maioridade penal: mais um equívoco emergencial

A redução da maioridade penal não é a chave para a diminuição da violência e da sensação de impunidade e insegurança vividas atualmente, pois não mudará a realidade social.

Direito Penal | 03/jul/2015

1. INIMPUTABILIDADE PENAL E AS FUNÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

1.1 A inimputabilidade penal 

Cumpre observar, preliminarmente, que a inimputabilidade penal estrutura-se a partir da análise e do entendimento da culpabilidade, alguns autores como Bitencourt  e Santos, consideram a imputabilidade penal como elemento da culpabilidade. Outros autores não adeptos a esse preceito, também são trazidos, como Assis Toledo, que explica entender “contrariamente à opinião de alguns autores, que a imputabilidade é pressuposto necessário da culpabilidade, não simples elemento desta” e Fragoso, que afirma que a imputabilidade é a capacidade de culpa, constituindo a rigor pressuposto e não elemento da culpabilidade.

No mesmo sentido, Zafaroni e Pierangeli  explicam que, na teoria complexa da culpabilidade, são deparadas duas correntes: uma, majoritária, que considera que a imputabilidade é capacidade e elemento da culpabilidade e outra, minoritária, que avalia a imputabilidade um pressuposto da culpabilidade, e assim o fazem, também, com as teorias psicológicas da culpabilidade.

Entretanto, não é o propósito abordar com profundidade a culpabilidade, não se fazendo necessário adentrar nos debates entre as teorias psicológica, psicológico-normativa e normativa pura, baseando-se, tão-somente, na doutrina finalista que predomina no Direito Penal brasileiro, pois “a doutrina da ação finalista  [...] conduz em muitos casos a uma maior objetivação do Direito Penal.”

1.2 Culpabilidade

A culpabilidade “é o que reprova o autor que podia atuar conforme as normas ante a comunidade jurídica por sua conduta contrária ao Direito. [...] é um conceito valorativo negativo.”

Santos acrescenta que o conceito de culpabilidade, como juízo de valor negativo ou reprovação do autor pela atuação não-justificada de um crime, fundado no poder de agir conforme a norma, em condições de normalidade do fato, compõe a expressão contemporânea dominante, de conceito normativo de culpabilidade.

O atual conceito normativo de culpabilidade provém de uma longa jornada de discussões sobre sua estrutura, que se inicia com o conceito psicológico de culpabilidade do século XIX, evolui para o conceito psicológico-normativo no início do século XX, transforma-se em conceito exclusivamente normativo durante o século XX e, na passagem para o século XXI, parece imerso em crise insuperável, desabafa Santos.

A concepção normativa pura da culpabilidade teve início com uma das mais importantes contribuições da teoria finalista, que foi a extração da culpabilidade de todos os elementos subjetivos que a integravam, originando a nomenclatura normativa “pura” da culpabilidade, segundo Maurach (apud BITENCOURT).

Tais elementos subjetivos extraídos da culpabilidade, o dolo e a culpa, considerados “como integrantes da ação e do injusto pessoal, constituem o exemplo mais significativo de uma nova direção no estudo do Direito Penal, num plano geral, e a adoção de um novo conteúdo para a culpabilidade, em particular.”

Em síntese, Santos afirma que a estrutura do conceito de culpabilidade apresenta-se composta por um conjunto de elementos capazes de explicar o porquê de o autor da conduta contrária ao Direito ser reprovado: primeiro, pela capacidade de culpabilidade excluída ou reduzida com a menoridade ou por doenças e anomalias mentais; segundo, o conhecimento do injusto, excluído ou reduzido pelo erro de proibição; e terceiro, a exigibilidade de conduta diversa, excluída ou reduzida por anormalidades configuradas nas situações de exculpação.

Cabe examinar, porém, neste trabalho, apenas um elemento dessa estrutura, a imputabilidade. 

1.3 Imputabilidade

A imputabilidade penal, em sentido lato sensu, “é a imputação física e psíquica, mas nem a lei e nem a doutrina a utiliza com tamanha amplitude. Em geral, com ela se pretende designar a capacidade psíquica de culpabilidade.”.

Nesse caso, antes de tudo, cabe explicar a o significado do termo imputabilidade, derivação de imputar, do latim imputare e significa “atribuir a alguém”.

A imputabilidade é sinônimo de atribuibilidade, ou seja, atribui-se ao autor ter sido a causa eficiente e voluntária desse mesmo fato. Está se afirmando ser essa pessoa, no plano jurídico, responsável pelo fato e, conseqüentemente, passível de sofrer os efeitos, decorrentes dessa responsabilidade, previstos na lei. No entanto, pode a imputabilidade estar referida não ao fato, mas diretamente ao autor, significando, então, aptidão para ser culpável; está-se dizendo ser ele dotado de capacidade para ser um agente penalmente responsável, conforme Toledo.

No sentido, adotado por Toledo, da imputabilidade como aptidão para ser culpado, ressalta-se que a imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento. Trata-se da capacidade genérica de entendimento da ilicitude do seu comportamento e de autogoverno, que tem o maior de 18 anos, como explica Fragoso.

Dessa forma, “para que se possa reprovar uma conduta a seu autor, é necessário que ele tenha agido com um certo grau de capacidade, que lhe haja permitido dispor de um âmbito de autodeterminação.”

Resumindo, Zafaroni e Pierangeli afirmam que a capacidade de culpabilidade possui dois níveis: um, a capacidade de entender a ilicitude; e outro, a capacidade para adequar a conduta a esta compreensão.

Em outras palavras, “a capacidade de culpa tem, portanto, um elemento adequado ao conhecimento (intelectual) e outro adequado à vontade (voluntário): os dois juntos constituem a capacidade de culpa.”.

Santos observa que a lei brasileira exige a idade de 18 anos como marco de desenvolvimento biológico mínimo para atribuir capacidade de culpabilidade, visto que a capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos com determinados níveis de desenvolvimento biológico e de normalidade psíquica, necessários para compreender a natureza proibida de suas ações e orientar o comportamento de acordo com essa compreensão.

Entretanto, no próximo tópico, convém tratar-se-á da inimputabilidade, a exclusão da capacidade de culpabilidade, ponto importante como alicerce para este trabalho de conclusão de curso.

1.4 Inimputabilidade

Inimputabilidade são as excludentes da capacidade de culpabilidade, levando em consideração “a ausência das condições pessoais mínimas de desenvolvimento biológico e de sanidade psíquica”, Nesse sentido, a lei estabelece, no art. 26, caput, ser inimputável quem é “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Sendo assim, a inimputabilidade é a incapacidade de entender, diante da sua condição psíquica, o fato típico contrário ao direito e de adequar essa conduta a sua compreensão.

Cezar Bitencourt (2006, p. 439-440) explica que devem reunir-se, no caso de anormalidade psíquica, dois aspectos indispensáveis: o primeiro é o aspecto biológico, da doença em si, da anormalidade propriamente; e o segundo trata do aspecto psicológico, referente à capacidade de entender ou de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento.

Para existir a incapacidade, basta que uma das capacidades, de entender ou de autodeterminar-se, não exista.

Para o reconhecimento da existência da incapacidade é suficiente que o agente não tenha uma das duas capacidades: de entendimento ou de autodeterminação. É evidente que se falta a primeira, ou seja, não tem a capacidade de avaliar os próprios atos, de valorar sua conduta, positiva ou negativamente, em relação com a ordem jurídica o agente não sabe e não pode saber a natureza do ato que pratica. Faltando essa capacidade, logicamente também não tem a de autodeterminar-se, porque a capacidade de autocontrole pressupõe a capacidade de entendimento. O indivíduo controla ou pode controlar, isto é, evitar aquilo que sabe que é errado. Omite aquela conduta à qual atribui um valor negativo. Ora, se não tiver condições de fazer essa avaliação, de valorar determinada conduta como certa ou errada, conseqüentemente também não terá condições de controlar-se, de autodeterminar-se. Uma capacidade requer a outra.

Segundo Santos, a incapacidade de culpabilidade ocorre, então, nas seguintes hipóteses: a) “a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado determinantes de incapacidade de compreender o injusto do fato, ou de agir conforme essa compreensão”. Essa hipótese encontra-se orientada na legislação pelo caput do art. 26 do Código Penal; b) “Indivíduos menores de 18 anos não possuem o desenvolvimento biopsicológico e social necessário para compreender a natureza criminosa de suas ações [...]” Já, essa se encontra no art. 27 do Código Penal. c) “a embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, pelo álcool ou substâncias análogas, também constitui estado psíquico patológico excludente da capacidade de culpabilidade” Está nos arts. 28, §1º do Código Penal brasileiro e 19 da Lei 6.368/767.

A atual lei de drogas, Lei 11.343/06, em seu art. 45 e parágrafo único, também considera o efeito fortuito ou de força maior de droga sobre o aparelho psíquico e a dependência de droga – nesse caso, porque o estado psíquico e a angústia pela privação da droga, causam profundas mudanças de personalidade como situações patológicas agudas ou crônicas, excludentes da capacidade de culpabilidade, segundo Santos.

2. O Estatuto da Criança e do Adolescente 

A legislação especial a que se referem o art. 27 do Código Penal e o art. 228 da CRFB é a lei ordinária de nº 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção integral ao menor de 18 anos de idade. Em determinados casos, expressos em lei, aplica-se também às pessoas maiores de 18 e menores de 21 anos, conforme menciona o próprio Estatuto.

Seu surgimento foi conseqüência natural, levada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quando o legislador constituinte, em seu art. 227, caput, vinculou a legislação ordinária à concepção do princípio da proteção integral, ao declarar que crianças e adolescentes têm direitos que podem ser desempenhados em face da família, da sociedade e do Estado, conforme contam Cury, Paula e Marçura.

O Estatuto estabelece como adolescente pessoa com idade entre doze e dezoito anos, conforme o art. 2º; lhe confere tratamento especial, “determina alguns comportamentos ou tarefas que se podem prescrever ao adolescente a quem é imputada a autoria de ato infracional”, nominados de medidas socioeducativas; e adota a doutrina da proteção integral.

Em suma, a proteção integral tem como intenção a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Quebra, assim, com a idéia de que sejam objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, inclusive de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento, segundo Cury, Paula e Marçura. 

3. Proteção Constitucional 

A CRFB de 1988, como faz notar Machado, criou um sistema especial de proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, que vem inspirado na chamada doutrina da Proteção Integral, cristalizado na CRFB, notadamente nos art. 226, caput e §§ 3º, 4º, 5º e 8º, e 229, primeira parte, pois os dois artigos tratam de conceituações ligadas à família, essenciais e basilares a um dos direitos fundamentais específicos de crianças e adolescentes, a convivência familiar, positivado no caput do artigo 227.

Machado ressalta que a dignidade da pessoa humana tem posição de sumo valor na CRFB de 1988, de tal maneira que os direitos fundamentais, que o texto constitucional denomina direitos e garantias individuais, compõem o núcleo rígido da Carta Magna, inseridos que foram nas chamadas cláusulas pétreas, por força do art. 60, § 4º, IV, de nossa Constituição.

Postula Machado comenta que a inimputabilidade penal é direito-garantia individual dos menores de 18 anos, pelos contornos que ela recebeu do Constituinte de 1988, como o que insurge do parágrafo 2º, primeira parte, do art. 5º da CRFB.

No mesmo sentido, Saraiva afirma, ainda, que “o direito insculpido no art. 228 da CRFB se constitui em cláusula pétrea, eis que inegável seu conteúdo de “direito e garantia individual”, referido no art. 60, IV, da CRFB como insuscetível de emenda”. Além disso, Saraiva lembra que, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, em face da sua conjuntura normativa, no art. 41, está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países. O texto da convenção se faz lei interna de caráter constitucional frente ao art. 5º, § 2º, da CRFB.

Há quem argumente que a inimputabilidade penal não seria uma garantia constitucional por não estar descrita no corpo do art. 5º da CF. As normas constitucionais, entretanto, classificam-se pelo seu conteúdo, não por sua localização.

O Supremo Tribunal Federal entende desta forma, ao julgar a Adin nº 939-7/DF, admitindo “que os direitos fundamentais individuais na CRFB de 1988 não estão necessariamente posicionados no Título II.”

Conforme decisão in verbis:

[...] uma emenda à Constituição, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo STF, cuja função precípua é a guarda da Constituição (art. 102, I, a, da CF) [...]

Existe sim direito adquirido contra emenda constitucional, pelo limite

material constante do art. 60, IV, da CF/1988 referente a cláusula pétrea – direitos e garantias individuais c/c art. 5º , XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido, entendido esse em seu sentido amplo), tendo o STF entendido que os direitos individuais são limites (limites formais, materiais e circunstanciais) à emenda e não se restringem aos do art. 5º, podendo, neles, estarem inclusos outros.

Sendo a conceituação de direito fundamental individual aberta, ao menos sob a óptica topológica, como, evidentemente, já reconheceu o Supremo Tribunal Federal, não obstante, a inimputabilidade penal tem o caráter de essencialidade à dignidade da pessoa humana - criança e adolescente, admitindo que, materialmente, seja inserida no conceito de direito fundamental, segundo Machado.

4. REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: MAIS UM EQUÍVOCO EMERGENCIAL

4.1 A ineficácia do discurso de emergência nas leis penais

A Lei dos Crimes Hediondos, seguida de outras na mesma linha, como o RDD, marcou o início da era da escuridão no sistema penal brasileiro, na ideologia do repressivismo saneador. O pensamento de que a repressão total vai resolver o problema é totalmente ideológico e mistificador. Imolam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em sanar os problemas que realmente geram a violência, como afirma Lopes Jr.

Silva e Colli asseveram que o simples fato de uma prática passar a estabelecer crime e ter sua pena agravada não é capaz de diminuir o seu índice de ocorrência. Prova disso é a própria Lei de Crimes Hediondos, que suprimiu absurdamente toda uma série de garantias, lentamente, construídas em favor do réu e do condenado, mas em nada se mostrou hábil para a diminuição daquelas práticas delituosas.

Sobre o tema, Lopes Jr., reflete ao questionar:

[...] com o advento da lei dos crimes hediondos (e posteriores), houve a diminuição da prática dos delitos ali enumerados (latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro, tráfico de entorpecentes etc.)? A política de aumentar penas e endurecer o regime de cumprimento diminuiu as taxas de criminalidade urbana? Obviamente que não. A função de prevenção geral,desempenhada pela norma penal, é mínima ou inexistente. Tanto é assim que a cada dia ocorrem mais delitos de latrocínio, extorsão mediante seqüestro (agora na sua versão relâmpago) e o tráfico de entorpecente cresce de forma alarmante, apenas para dar alguns poucos exemplos.

Sica  aponta que a sociedade, ainda hoje, está pagando a conta da Lei dos Crimes Hediondos. As rebeliões e fugas no sistema prisional têm direta ligação com uma Lei que surgiu, casuisticamente, com o objetivo de coibir crimes como o tráfico de drogas e o seqüestro, mesmo que ao preço de tirar de milhares de condenados a esperança de recuperar a liberdade, impingindo-lhes uma rigidez carcerária demasiada e inócua, que, fatalmente, haveria de causar uma reação. E causou: intumesceram-se as cadeias e nelas criaram-se facções criminosas até então inexistentes.

4.2 A desnecessidade da redução da maioridade penal

De fato, mais de quinze são as propostas de emenda constitucional para a redução da idade penal mínima. Todas propõem a redução da idade penal mínima para menos dos 18 anos, diferenciando-se, algumas, pelo limite sugerido, a forma de aferição da imputabilidade ou o parâmetro empregado para definir quando seria e quando não seria preciso, objetivamente, criminalizar a conduta do adolescente infrator, conforme informam Silva e Colli.

No entendimento de Silva e Colli, o envolvimento de adolescentes com práticas delituosas mais do que um problema jurídico isolado é questão de cunho social, refletindo bem os problemas da sociedade adulta e, o que é pior, reforçada por um agravante: se não for bem resolvida tende a não apenas se protelar no tempo, como a agravar-se cada vez mais, numa espécie de círculo vicioso.

Sendo assim, Loche e Leite concluem acrescentando que o mais eficaz para a redução da criminalidade seria que a sociedade se organizasse e se mobilizasse para cobrar dos órgãos públicos a efetiva implementação do ECA, especialmente do sistema de proteção contra situação de risco, que, agravadas, podem contribuir para uma eventual futura delinqüência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observou-se que a inimputabilidade restringe-se aos casos expressos em lei, são as causas excludentes da capacidade de culpabilidade, pois leva-se em consideração a ausência das condições mínimas de desenvolvimento biológico e de sanidade psíquica. Assim, pelo fato de não possuírem o desenvolvimento biopsicológico e social necessário e completo, os menores de 18 anos são considerados inimputáveis e, portanto, são regidos pela lei n. 8.069/90, chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente.

Informou-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente confere aos menores de 18 anos a chamada medida socioeducativa e adota a doutrina da proteção integral. Se um adolescente praticar um ato ilícito definido para o adulto como crime ou contravenção, para o adolescente será um ato infracional, e estará sujeito a aplicação de medidas socioeducativas. Hoje, com mais de dezoito anos de vigência do Estatuto, essas medidas ainda não foram corretamente implantadas pelo Estado, e os jovens ficam à mercê da violência institucional que assola casas de abrigo responsáveis por adolescentes infratores.

Aduziu-se que os penalmente inimputáveis menores de dezoito anos se constituem em cláusula pétrea, eis que seu conteúdo é de direito e garantia individual, ficando insuscetível de emenda.

Demonstrou-se, que o discurso de emergência das leis penais é um grande equívoco político-jurídico, porque visa diminuir a violência e a criminalidade com medidas simplistas, e observou-se que tais medidas são ineficazes. Em seguida, verificou-se que esse discurso, mais do que uma ineficácia, demonstrou-se uma eficácia invertida de funções declaradas e de funções latentes, que se faz acreditar em um funcionamento do sistema penal dentro da legalidade e igualdade jurídica, ao mesmo tempo em que oculta sua verdadeira função.

Apontou-se que, se a redução da maioridade penal for aprovada por uma das mais de quinze propostas de emendas constitucionais apresentadas ao Congresso Nacional, estar-se-á, mais uma vez, diante de um equívoco emergêncial, pois a idéia da redução da maioridade penal é “saída” muito fácil aos legisladores e aos administradores públicos. A sociedade cobra, e o legislativo atua popularmente aprovando a medida “desejada”, mas o problema continua presente, em face de suas causas que não são combatidas com seriedade.

Apontou-se que a redução da maioridade penal não é de tão simples solução e não deve ser tratada de forma urgente e imediata, uma vez que nela se envolvem aspectos relacionados à pedagogia, à psicologia, à sociologia e a políticas criminais.

Conclui-se, com a elaboração deste artigo, que a redução da maioridade penal não é a chave para a diminuição da violência e da sensação de impunidade e insegurança vividas atualmente, pois não mudará a realidade social.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 432

BRASIL. Código Penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 218

CURY, Munir; PAULA, Paulo Afonso Garrido de; MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 19

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 241

LOCHE, Adriana Alves; LEITE, Antonio José Maffezoli. Redução da imputabilidade penal: Ineficácia social e impossibilidade constitucional. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 10, n. 37, p. 253-260, jan./mar. 2002, p. 258

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal: e sua conformidade constitucional.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. São Paulo: Manole, 2003, p. 108.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 173

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2 ed. Curituba: ICPC; Lumen Juris, 2007,p. 287

SARAIVA, João Batista da Costa. O adolescente em conflito com a lei e sua responsabilidade: nem abolicionismo penal nem direito penal máximo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 12, n. 47, p. 123-145, mar./abr. 2004

SICA, Leonardo. Medidas de emergência, violência e crime organizado.  Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 11, n. 126, p. 7-9, maio 2003.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 717.

SILVA, Fernando Laércio Alves da; COLLI, Luciene Rinaldi. Breves análises sobre a proposta da redução da idade penal. Revista de Direito [da] Universidade Federal de Viçosa, Viçosa, v. 1, n. 1, p. 37-54, 2004, p. 50

Tamaso. Infância e adolescência, o conflito com a lei: algumas discussões. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 312

VERONESE, Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Célia

WELZEL, Hans. Direito Penal. Tradução Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p. 92

ZAFFARONI, Eugenio Rául; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Volume 1. 7ª Edição revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 540

Imprimir
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet