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Direito de regresso em face do faturizado por inadimplemento do devedor do título

Temos que é da essência do contrato de fomento mercantil a assunção do faturizador dos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado.

Direito Comercial | 06/jan/2015

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo o estudo sobre o direito de regresso em face do faturizado por inadimplemento do devedor do título de crédito, em matéria de contrato de factoring ou de faturização, divididos em 6 itens e respectivos subitens.

Trataremos de início, de forma breve, sobre o conceito do contrato de faturização e sua natureza jurídica, para fins didáticos e melhor entendimento da matéria e do objetivo do presente estudo. É importante a apresentação deste item para compreendermos a essência/natureza do contrato de faturização, de forma lato.

Após as primeiras considerações trataremos sobre a garantia existente no contrato de faturização e a distinção com o contrato de desconto bancário. Este muito semelhante ao contrato de faturização, porém, queremos demonstrar que o tema principal é capcioso somente para este último.

Enfim trataremos diretamente do direito de regresso no contrato de faturização e se é cabível sua aplicação em face do faturizado por inadimplemento do devedor do título de crédito.

2. CONTRATO DE FATURIZAÇÃO / FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL

O contrato de factoring, que também pode ser chamado de contrato de fomento mercantil ou faturização, terminologia proposta por Konder Comparato[1], pode ser definido como, nas palavras de Arnold Wald: “O contrato de factoring ou de faturização, também denominado de fomento mercantil, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o fator assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos.” [2]

Segundo a lição de Carlos Roberto Gonçalves: “Três são os personagens que se envolvem nessa modalidade contratual: a) a faturizadora (empresa de factoring ou fator), cessionária dos créditos e que pode ser pessoa física ou jurídica, necessariamente comerciante, pois a operação não é privativa de instituições financeiras (Lei n. 9.294/1995, art. 15, §1º, d; Resolução n. 2.144, do Conselho Monetário Nacional de 1995); b) o faturizado, cedente ou fornecedor, que pode ser um comerciante ou industrial, pessoa física ou jurídica, titular dos créditos adquiridos; e c) o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço que gerou o crédito (devedor). A participação deste resulta do serviço que gerou o crédito (devedor). A participação deste resulta do fato de que são cedidos à faturizadora os créditos que o fornecedor tem contra ele. Deve ser notificado do negócio para efetuar o pagamento ao factor.” [3]

Assim, concluímos que trata-se de um contrato atípico, já que não é regulado pelas leis brasileiras[4]. Onde o faturizador adquire os direitos oriundos do faturamento do faturizado. Tendo a função econômica de poupar o empresário das preocupações empresariais decorrentes da outorga de prazos e facilidades para pagamento de consumidores ou adquirentes[5].

3. A GARANTIA DO CONTRATO DE FATURIZAÇÃO

Uma das principais características do contrato de faturização decorre da garantia inexistente no momento do recebimento, por parte da faturizadora, dos créditos cedidos pelo faturizado. A faturizadora é inteiramente responsável pelo pagamento dos créditos e solvência do devedor, assumindo todo o risco do recebimento. Trata-se da assunção do risco da atividade empresarial, pois, a faturizadora arca com as consequências de sua atividade de administração dos créditos cedidos pelo faturizado.

3.1. Diferença com o contrato de desconto bancário

Embora o contrato de faturização se assemelhe com o contrato de desconto bancário, faz-se necessário entender a principal diferença existente entre ambos, que recai justamente na questão da garantia de solvência dos créditos cedidos.

No contrato de desconto bancário o empresário garante o título de crédito cedido, ao passo que no contrato de faturização o empresário não garante o pagamento dos títulos transferidos, pois, realiza uma cessão civil de crédito, nos moldes do artigo 296 do Código Civil: “salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor”. Distingue-se do contrato de desconto segundo Arnold Wald: “...pela inexistência de responsabilidade regressiva contra o credor inicial do título, que o cedeu ao factor, que deve fazer a cobrança amigável ou judicial do crédito. O cliente ou cedente dos títulos só se responsabiliza pela existência do crédito mas não pela solvência do devedor, que é risco assumido pelo factor.”[6]

Segundo o artigo da advogada Kelly Salgarelli: “É da essência da faturização que o faturizador assuma os riscos pela não recuperação do crédito que lhe foi cedido. O deságio enfrentado pelo faturizado destina-se, entre outras finalidades, a compensar a assunção dos riscos pela empresa de factoring. Por este motivo o faturizador não tem direito de ação contra o faturizado pelo simples inadimplemento dos títulos de crédito que lhe foram cedidos. Deve, na qualidade de cessionário, cobrá-los em nome próprio diretamente dos sacados.”[7]

4. DIREITO DE REGRESSO NO CONTRATO DE FATURIZAÇÃO

Como exposto, o fomento mercantil é um instituto que, assim como outros no ramo comercial, surgiu de uma necessidade entre empresários em aplicar uma nova ideia à sua realidade prática.

Trata-se de contrato atípico, e sua previsão é fundamentada principalmente pela doutrina, muito embora exista uma série de normas esparsas que de alguma forma se relacionam com a factoring.

Um dos pontos cruciais no estudo do instituto, podendo ser considerada como característica fundamental de eficiência e eficácia do negócio (e até até mesmo a sua existência), diz respeito ao direito de regresso em face do faturizado por inadimplemento do devedor do título.

Há na doutrina e jurisprudência posições divergentes quanto a responsabilidade do faturizado em sanar a dívida nos casos de inadimplemento do devedor originário. A primeira e minoritária corrente entende que se o devedor principal não sanar a dívida, poderá o faturizador voltar-se em regresso contra o faturizado.

Waldírio Bulgarelli sustenta:

“... o factor poderá voltar-se contra endossante, se o devedor recusar-se a pagar, justamente com base nas causas apontadas no art. 8 da Lei 5.474/68 (...). Contudo, o endosso do título ao factor não será meramente um endosso mandato, mas pleno, transferindo-se a propriedade do título; entretanto, como é normal em nosso meio, o endossante ficará como garante tanto do aceite como do pagamento, respondendo quer pela veracidade do título (garantia veritas), quer pela realização (garantia onitas); enfim, ficando o factor com direito de regresso.” [8]

No mesmo raciocínio o STJ decidiu:

CHEQUE – ENDOSSO – FACTORING – RESPONSABILIDADE DA ENDOSSANTE-FATURIZADA PELO PAGAMENTO. Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21)[9].

Por sua vez, a corrente majoritária é totalmente contrária ao posicionamento STJ por entender ser incabível o direito de regresso contra o faturizado, pois, operada a transferência definitiva do crédito, exonera-se o faturizado  de responder pela satisfação da dívida, sendo da essência do contrato de fomento mercantil a assunção do faturizador dos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado[10].

Logo, ao ceder via endosso, seus ativos financeiros ao faturizador e pagar-lhe a respectiva remuneração, o faturizado libera-se de qualquer elo obrigacional, uma vez que é do espírito do contrato a renúncia, pelo faturizador, ao direito de regresso em caso de inadimplemento do devedor-sacado. O risco é todo do faturizador, porque o faturizado recebe dele o valor cedido.

Nesse sentido, leciona Arnaldo Rizzardo:

"Diante da colocação jurídica deste tipo de negócio, não há qualquer natureza financeira, distinguindo-se totalmente da concessão de crédito.(...).

"Nada tem a reclamar o factor se não recebe o crédito adquirido, desde que existente quando da sua transferência. Pela formação do factoring, por sua natureza e história, não podendo se voltar o faturizador contra o vendedor do crédito, se não há vício em sua origem ou formação, garantia nenhuma pode aquele tomar deste. Não é válida a fiança, e muito menos se admite o aval no endosso. Inteiramente sem efeito garantias reais, como a hipoteca ou o penhor.

"Nem é válida a cláusula de garantia dada pelo próprio faturizado (...)

"(...)

"Compreende-se, daí, a total ilegalidade dos contratos de transferência de títulos com garantias, ante o eventual inadimplemento do comprador, cliente do faturizado.

"Há um aspecto, porém, que admite exceção. Como já ressaltado várias vezes, é reconhecido o direito de regresso se o título ou o crédito apresentar vício ou nulidade em sua causa ou origem.”[11]

Entretanto, é pacífico o entendimento de que, excepcionalmente, admite-se o direito de regresso em face do faturizado, nos casos em que o título apresentar algum vício.

O crédito deve ser verdadeiro, isto é, deve ter uma origem, ou representar um negócio. Assim, uma vez não sendo certo, lícito e regular o crédito, são oponíveis as exceções que afetam a sua própria substância.

Dispõe o Art. 295 do Código Civil Pátrio que “na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé”.

Assim, a responsabilidade do faturizado exsurge somente se houver vício de legalidade, legitimidade ou veracidade dos títulos negociados.

5. CONCLUSÃO

Diante da breve, porém necessária, exposição acerca do instituto da Faturização, forçoso reconhecer, em sede de conclusão, que a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência entende pela impossibilidade de a Faturizadora, diante do inadimplemento do devedor do crédito que lhe fora cedido, exercer o direito de regresso em face do faturizado, explica-se.

Respeitadas as opiniões contrárias, fato é que a possibilidade de insolvência do sacado/devedor do credito objeto da cessão traduz risco ínsito à atividade da empresa de fomento, razão pela qual esta cobra o deságio do faturizado.

Todavia, fato que merece destaque refere-se à responsabilidade do faturizado pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu, de modo que, em caso de cessão de um crédito inexistente ou, na hipótese de o crédito apresentar algum vício, surgirá a possibilidade de a faturizadora instá-lo ao pagamento.

Nessa esteira, temos que é da essência do contrato de fomento mercantil a assunção do faturizador dos riscos da impontualidade e da insolvência do sacado.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BULGARELLI, Waldírio, Contratos Mercantis, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2000.

COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Volume 3, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

DONINI, Antonio Carlos, Factoring : de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Contratos e Atos Unilaterais, Vol III. São Paulo: Saraiva, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações 2ª parte, 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 

RIZZARDO, Arnaldo, Factoring, 3ª edição, São Paulo: Editora RT, 2004.

SALGARELLI. Kelly Cristina. Responsabilidade da Faturizada no Contrato de Fomento Mercantil. 2008. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4577/Responsabilidade-da-facturizada-no-contrato-de-fomento-mercantil. Acesso em setembro de 2014.

WALD, Arnold, Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos, 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

[1] COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

[2] WALD, Arnold, Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos, 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Contratos e Atos Unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004.

[4] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações 2ª parte, 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 

[5] COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Volume 3, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] WALD, Arnold, Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos, 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

[7] SALGARELLI. Kelly Cristina. Responsabilidade da Faturizada no Contrato de Fomento Mercantil. 2008. http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4577/Responsabilidade-da-facturizada-no-contrato-de-fomento-mercantil

[8] Contratos Mercantis, Terceira edição, Atlas, pgs. 501/502.

[9] REsp 820.672/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª T, julgado em 06.03.2008, DJ 01.04.2008 p. 1.

[10] ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO C.C. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – FACTORING – CONTRATO MEDIANTE O QUAL O FATURIZADOR ASSUMO O RISCO SOBRE O NÃO-RECEBIMENTO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE REGRESSO CONTRA O FATURIZADO, À EXCEÇÃO DA OCORRÊNCIA DE VÍCIO DA CEDIDA QUE INVALIDE – DUPLICATAS EMITIDAS SEM CAUSA – AUTOR QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO – PERDAS E DANOS DEVIDOS – Tem o contrato de faturização como característica o fato de não responder o faturizado, ao ceder seus créditos, pela solvência do devedor, correndo por conta do faturizador o risco do não-recebimento, já que não existe o direito de regresso. Exceção à regra, quando o faturizador terá direito de ação contra o faturizado, ocorre se a divida cedida estiver eivada de vício de invalidade, como, por exemplo, no caso da emissão de duplicata sem causa. (TAPR – AC 0149390-9 – 1ª C.Civ. – Rel. Juiz Mario Rau – DJPR 06.02.2001).

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE. FACTORING. AUSÊNCIA DE DIREITO DE REGRESSO CONTRA A ENDOSSANTE. Pela natureza da operação de factoring, a empresa faturizadora assume os riscos pela solvabilidade do título, podendo ele ser exigido unicamente da sua emitente; Sentença mantida. APELO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO; (TJRS – AC 70007734924 – 12ª C.Civ – Rel. Des. Naele Ochoa Piazzeta – J; 08.04.2004).

[11] Factoring, Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2004, pág. 130/131.

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