A gestão empresarial no desporto nacional e a inconstitucionalidade da Medida Provisória n° 39 de 14 de junho de 2002

Introdução

A conquista do pentacampeonato mundial de futebol e do bom desempenho dos esportes amadores – Vôlei e atletismo, aduzem a pensar que o desporto nacional anda às mil maravilhas. Entretanto, este fato não conduz à realidade, isto é, prova que necessitamos de mudanças substanciais na estrutura do desporto profissional e não-profissional brasileiro.

Neste contexto, a lei 9.615, de 24 de março de 1998, que instituiu normas gerais sobre o desporto nacional, foi alterada pela Medida Provisória n° 39, de 14 de junho de 2002. Esta mudança contemplou uma profunda reestruturação nas entidades de prática desportiva de competições profissionais visando uma gestão empresarial moderna, eficiente e eficaz. Entretanto, a proposta do legislador não satisfez plenamente os anseios por uma norma jurídica que criasse uma gestão empresarial nas entidades desportivas praticada responsavelmente por seus dirigentes e ainda, feriu princípios e garantias fundamentais preceituados em nossa magna Carta.

Isto se deu em função dos lobbies de alta influência e poder de diversos setores, e entre eles, destacam-se a mídia, que por motivos de interesses particulares, desejam atingir esse ou aquele dirigente, político ou não, e que encaram-no como inimigo potencial, perfazendo críticas da moralidade de seus atos e de seus valores éticos. Julgam-no ainda, como se órgão judicante fosse, e como estivessem acima do bem e do mal. Não defendo aqui aqueles que praticam ilicitudes em qualquer atividade que seja, contudo, partilho da opinião de que não se deve generalizar partindo do pressuposto de que todos os dirigentes praticam atos de má-fé.

Na verdade, a justiça tarda mas não falha e logo alguns poucos profissionais inescrupulosos deste meio retrocitado, que discursam baseados em orientações ditadas por seus editores patrões e não levam em conta a ética profissional e a moral, sem discernir o certo do errado ou o justo do injusto, e em breve poderão ser penalizados, como nos países desenvolvidos, através de uma legislação reguladora e eficaz de imprensa, que preverá sanções para tais “lobby- makers” [1].

Além destes fatos, constata-se que os legisladores fogem de sua função legisferante se digladiando numa arena na qual o jogo de vaidade e o tecnocratismo predominam, ficando as demandas e necessidades do povo deixadas ao léu em verdadeiro devaneio.

Portanto, é patente e fundamental que o tratamento instrumental na aplicação e interpretação da norma jurídica ocorra. Portanto, reputo que todos os institutos empregados no domínio do Direito devem ser amplamente discutidos e dissecados entretanto, sem perder seu fim comum.

A idéia do renomado jurista Jhering retrata que o direito deve estar adequado às necessidades do povo, às necessidades da época, ao grau de civilização, em suas próprias palavras :

“Le droit n´exprime pas la verité absolue; sa verité n´est que relative, et se mesure d´apres son but(...) Le droit non n´edicte pas partout les mêmes dispositions, il les adopte à l´etat du peuple, à son degré de civilisation, aux besoins de l´époque.(...) Un droit universel pour tous les peuples, pour tous les temps, répond à la panacée universelle pour toutes les maladies” [2].

Análise da alteração da lei Pelé

Tratemos de dois temas polêmicos dentro da Medida Provisória n°39/02, sendo que o primeiro faz referência à destituição dos dirigentes por inadimplemento de obrigações junto ao Estado e o segundo trata da obrigatoriedade do estabelecimento da sociedade comercial para a entidade desportiva, como forma de explorar o desporto profissional e não-profissional brasileiro e em função disto poder obter benefícios fiscais em igualdade de condições das outras sociedades comerciais em outros ramos de atividade econômica.

O artigo 23 dessa norma retrocitada descreve o primeiro tema e incluiu a possibilidade da destituição dos seus dirigentes nos estatutos das entidades da administração do desporto, que incorressem na inadimplência na prestação de contas da própria entidade ou na prestação das contribuições previdenciárias e trabalhistas, por exemplo. Se o dirigente da entidade desportiva cometer algum inadimplemento na prestação de contas da entidade, que pode ter sido originada, por exemplo, a partir de um inadimplemento de dívida de terceiros com este, e que dependesse deste recebimento para cumprir sua prestação obrigacional, será tido como inelegível para o desempenho de cargos e funções eletivas ou de livre nomeação, e por conseguinte, será considerada sua gestão patrimonial ou financeira irregular ou temerária. Imagine ainda para agravar a situação se o aplicador da norma perfizer apenas uma interpretação literal do artigo retrocitado, chegando a conclusão que este dirigente deverá ser penalizado sem avaliação prévia se houve ou não dolo por seu inadimplemento de suas obrigações.

Ora, como podemos penalizar um dirigente, se não houve dolo em sua conduta, por uma inadimplência, que na verdade é um fato temporal (momentâneo)? Como buscar justiça com tal discrepância ? Analisando a legislação tributária chegamos a uma situação permitida e que demonstra um antagonismo entre a situação tratada aqui e a de devedores incursos na lei 8.137/90. Aqui se apena por apenas uma inadimplência e para crimes prescritos na lei 8.137/90 permite-se, por orientação do Supremo Tribunal Federal, que se extinga a punibilidade por um crime praticado contra o Erário Público desde que o sujeito passivo da relação tributária obrigacional pague integralmente a dívida antes do recebimento da denúncia, efetuada pelo Ministério Público, conforme explicitado nos diversos casos abaixo:

“SONEGAÇÃO FISCAL PAGAMENTO DO TRIBUTO. O pagamento do débito fiscal antes do recebimento da denúncia implica a extinção da pretensão punitiva do Estado. Guia e certidões negativas comprobatórias pagamento do principal (R$ 6.847,06), bem como dos acessórios.(STF, Turma Plena., AGRINQ –1169/DF, Rel. Min. Marco Aurelio Mello, ac. DJ 28-04-00, 00 PP-00090 EMENT VOL-01988-01 PP-00125)."

Ou ainda:

“EMENTA: Habeas corpus. 2. Crime societário. Paciente denunciado, a título de participação, como incurso no art. 1º, IV, da Lei n.º 8.137/90. 3. Habeas corpus não conhecido, quanto à inépcia da denúncia e quanto à extinção da punibilidade. Exame desses temas no HC n.º 75.774-0-RJ, 2ª Turma, D.J. de 19.2.1999, em que paciente seu co-réu, no mesmo fato criminoso. 4. Denúncia explícita, ao descrever o modus faciendi da operação tida como ilícita. Após a instrução, dirá a sentença da procedência, ou não, da acusação. 5. A extinção da punibilidade só ocorre quando há o pagamento integral da dívida antes do recebimento da denúncia. 6. Quanto às provas, não se demonstrou a prática de violência pelos agentes fiscais e policiais. Legalidade da atividade de fiscalização e retenção lícita de documentos. 7. Habeas corpus conhecido, nessa parte, mas indeferido. Cassada a liminar.(STF, 2a.Turma., HC-80611/RJ, Rel. Min. Neri da Silveira, ac. DJ 08-06-01, PP-00006 EMENT VOL-02034-02 PP-00263).”

E mais:

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS", NAO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 34 DA LEI 9.249/95. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. "HABEAS CORPUS": CONCESSÃO DE OFÍCIO. LEIS 8.137/90, 8.212/91, 8.383/91 e 9.249/95. I. - Aplicação do art. 34 da Lei 9.249/95, que determina a extinção da punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137/90, quando o agente promover o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia. II. - H.C. concedido de oficio.(STF, 2a.Turma , HC –73418/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. DJ 26-04-96, PP-13116 EMENT VOL-01825-02 PP-00387).”

A lei 9.249/95 em seu artigo 34 reforça o argumento da mesma posição do Supremo Tribunal Federal no que pertine à extinção da punibilidade para a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, a saber :

“Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

Por outro lado, o artigo 112 do Código Tributário Nacional prevê que:

“A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

(...)

III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade.”

Ora, o dito artigo é taxativo na imputação de punibilidade a um crime tributário, promovendo apenas o favorecimento ao réu na situação de dúvida, que não é o caso destes crimes citados na jurisprudência, pois sua materialidade e autoria estão patentes nos processos em questão.

Sob outra ótica, é dever do Estado exercer as suas funções precípuas de fomento ao desenvolvimento econômico seja no setor público ou no setor privado, sem no entanto perder de vista suas outras funções prescritas no artigo 174 da Constituição Federal, a saber:

“Art. 174 – “... O Estado exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

A função de incentivo certamente não diz respeito ao estímulo à prática de delitos com extinção de punibilidade por praticantes de infrações tributárias e a de fiscalização não pode ser desestimulada. No entanto, a decisão do STF abre uma lacuna bastante grande para a prática de tais delitos.

E então como penalizar os dirigentes de entidades desportivas apenas por uma situação de inadimplência? Resta apenas apelar para a boa-fé e o bom senso do legislador.

Outrossim, já tratando do segundo tema, a referida medida provisória preceitua o livre exercício da atividade econômica no desporto profissional e leva em conta sua natureza empresarial da gestão e a sua exploração, obrigando as entidades de prática desportiva que participam de competições profissionais e ligas a se constituírem em sociedade comercial ou ainda contratarem sociedade comercial para administrarem suas atividades profissionais.

Ora, para o caso de não haver a constituição regular em sociedade comercial implicará em impedimentos e restrições a benefícios fiscais, conforme prescrito no art. 27 §6o. incisos I,II e III e destacados abaixo:

“"Art. 27. Em face do caráter eminentemente empresarial da gestão e exploração do desporto profissional, as entidades de prática desportiva participantes de competições profissionais e as ligas em que se organizarem que não se constituírem em sociedade comercial ou não contratarem sociedade comercial para administrar suas atividades profissionais equiparam-se, para todos os fins de direito, às sociedades de fato ou irregulares, na forma da lei comercial.

(...)

§ 6º A entidade que não se constituir regularmente em sociedade comercial, na forma deste artigo:

I - fica impedida, ainda que presentes os requisitos da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, de optar pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;

II - não se sujeita à contribuição de que trata o § 6º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, incidindo, no caso, as contribuições de que tratam os incisos I e II do mesmo artigo, sem prejuízo das demais contribuições para o custeio da seguridade social;

III - fica impedida de gozar de qualquer benefício fiscal em âmbito federal.

Não é um anacronismo que no mesmo dispositivo legal fazer-se referência a preceito constitucional (art.5o., XVII) espelhando estar esta medida provisória fundada na plena liberdade de associação. Ora, onde estaria a referida liberdade se praticamente o dirigente é impulsionado a constituir uma sociedade comercial para ter tratamento isonômico às outras sociedades comerciais? Questão de difícil resposta. O que pensou o legislador no momento de elaborar tal discrepância legislativa? Não estaria o legislador infringindo princípios e garantias fundamentais fundados na Constituição de 1988?

Bem, neste contexto, no rol dos grandes administrativistas, no qual destaca-se o mestre Hely Lopes Meireles, que prelecionava a respeito da isonomia que:

“O que a Constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja, tratamento igual, aos especificamente iguais perante a lei.”

Sobre a mesma temática, o também insigne mestre Diógenes Gasparini ensina que:

“... todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, têm o direito de receber da administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais, nada pode discriminá-los. Impõe aos iguais , por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico.”

O caráter permanente de tal punição demonstra impressionante arbitrariedade e o medievalismo dessa medida provisória. Sabe-se que alguns dirigentes pecam pela má administração nos diversos níveis do desporto nacional, no entanto, nada justifica que pelo motivo de alguns poucos dirigentes sem escrúpulos se crie norma jurídica que prejudique a livre iniciativa e a gestão empresarial do desporto. A sanção para crimes dolosos ou culposos deve estar prescrita em norma penal e não em norma regulamentadora do desporto nacional, de forma camuflada, e visando dar um caráter sancionatório e .não isonômico ao gestor da entidade desportiva.

Ora, este fato reafirma o dito anteriormente, que há a inconstitucionalidade deste dispositivo pela infringência do seu artigo 5o., caput de nossa Magna Carta pela violação do direito à igualdade, princípio este de importância vital a um Estado Democrático de Direito.

Conclusão

Sem a pretensão de esgotar a temática em questão e abordá-la com enfoque de direito privado, no que pertine à criação da sociedade comercial, visou-se destacar os principais pontos de discordância do dispositivo legal, que se encontra disponível para votação no Congresso Nacional.

Não obstante, sua importância fundamental para a realização de um desejo de todos os brasileiros que vislumbram o desporto nacional como sendo organizado, bem planejado e bem dirigido, não seria por intermédio desse dispositivo que haveria a materialização de tais objetivos.

A inconstitucionalidade de alguns artigos é evidente e levam à necessidade de refazê-los de modo a que não venha a ferir direitos e garantias constitucionais. Ficam aqui registradas anteriormente minhas discordâncias diante dessas inconstitucionalidades. Entretanto, sem ter a pretensão a ser o dono da verdade, sigo como orientação de vida o que prelecionava o professor doutor Mário Henrique Simonsen, que: “não há verdade absoluta; a verdade é absoluta até o momento que outra verdade vem e derruba àquela que se tinha anteriormente como absoluta”.

Portanto, o objetivo principal deste humilde artigo é fomentar a discussão deste tema, propiciando que todos aqueles que militam na ciência do direito e outros que sejam afetos à área do desporto nacional participem ativamente desta discussão, levando em conta ou não minhas preocupações e comentários, fazendo ecoar cada vez mais o rotundo pesar por tal proposta legislativa, e encorpando o coro por mais justiça em nosso país.



BIBLIOGRAFIA

Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966;

Constituição Federal de 1988

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo,Saraiva, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, Malheiros, 2000.

Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, 2001.

JHERING, Rudolf von. L´Évolution du Droit(Zweck im Recht), Traduit sur la 3a. Édition Allemande par O. de Meulenaere, Librairie A. Maresq, Paris, MCMI, ps. 289-290.

Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995.

Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998.



[1] Traduz-se como Criadores de lobby.

[2] JHERING, Rudolf von. L´Évolution du Droit(Zweck im Recht), Traduit sur la 3a. Édition Allemande par O. de Meulenaere, Librairie A. Maresq, Paris, MCMI, ps. 289-290.