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Redução das discussões técnicas e ampliação das questões filosóficas: uma opção para o Judiciário

As discussões de cunho filosófico aproximam mais o julgador do fato e da necessidade do jurisdicionado, do seu próximo, do seu igual. As partes não pretendem apenas aguardar uma decisão eminentemente técnica.

Direito Civil | 11/jul/2014

Para este assunto que pode revelar o que a sociedade espera do Judiciário diante da reserva ética que este mantém, acredito que posso iniciar afirmando que a conduta humana constantemente se encontra afetada por duas tomadas diferentes entre si, sendo uma de natureza interna que representa o patrimônio espiritual que recebemos dos nossos ascendentes e uma outra que tem origem no meio ambiente em que vivemos. A que surge de dentro acaba representada pelas nossas próprias necessidades e manifestações sendo que a outra é formada pelas circunstâncias que nos envolvem. Para corroborar esta assertiva a regra de ouro tem sempre lugar garantido: “não faça aos outros aquilo que não quer que façam a você”.

Como fundamento de toda sociedade está o trabalho e tomando como exemplo a nossa Carta Maior nota-se que foi valorado pelo constituinte quando da menção à dignidade humana. É pelo trabalho que cada indivíduo se insere na vida social e dá conta da diversidade desta sociedade.

Parte da nossa educação moral resulta do nosso convívio familiar e quando da prática de atos que buscam as nossas necessidades primárias. Assim, a reação de cada um fica a mercê daquilo a que nos propomos como integrantes desta cadeia social. Dá-se assim a máxima de São Paulo: "Não faço o bem que quero e faço o mal que não quero".

“A inteligência descobre que não se está só. Permite pôr-se no lugar dos outros seres e tomar consciência de que também têm necessidades como as próprias. É uma comparação elementar e inevitável. O objeto que melhor conhecemos no mundo somos nós mesmos. É o primeiro que conhecemos e o que melhor conhecemos. Por isso, utilizamos nossa experiência para entender as demais coisas e as compreendemos desde uso de razão, deduzimos que o que é bom para nós deve ser bom para os outros e ao contrário, o que é mau para nós, deve ser mau para os demais”.

Com base nesta simples interpretação resulta uma conduta considerada ética de âmbito mundial: “fazer o bem e evitar o mal, querer positivamente o bem dos outros como se quer o seu próprio bem”.

E a prática acima leva a uma constante ética fundada na arte de viver bem e do bem viver.

Hildebrand cuida deste tema afirmando que: "Assim o reconheceram já todos os grandes espíritos, um Sócrates e um Platão, insistindo sempre em que é melhor sofrer uma injustiça do que cometê-la. [...] Um homem é incapaz de ser moralmente bom se estiver cego para o valor moral das outras pessoas, se não distinguir o valor inerente à verdade do não-valor inerente ao erro, se não entender o valor que he numa vida humana ou o não-valor de uma injustiça".

Torna-se fácil ratificar agora a influência do comportamento humano quando da conjugação do binômio “direitos e deveres”, sem que um limite o outro. Ao contrário, devem ser harmônicos, como um cego regando flores o que, por oportuno, lembra a máxima do causídico inglês que mesmo reconhecendo a prejudicialidade de determinado documento apresentado pelo seu cliente, mesmo assim, informa que o documento deve ser juntado aos autos porque na condição de advogado, integrando a administração da justiça, esta tem de ser preservada.

A importância dos princípios filosóficos

Neste campo: “Junto a sua natureza biológica, recebida por nascimento, o homem é capaz de adquirir uma segunda natureza: repetindo ações livres vai tecendo seu próprio estilo de conduta, seu modo de ser melhor ou pior. Através dos atos que repetimos e esquecemos, decanta-se em nós uma forma de ser que permanece. Mas a liberdade oferece a possibilidade permanente de atingir tanto uma conduta digna do homem como uma conduta indigna e patológica. Assim, alguns se fazem justos e outros injustos, uns trabalhadores e outros preguiçosos, responsáveis ou irresponsáveis, amáveis ou violentos, verazes ou mentirosos, reflexivos ou precipitados, constantes ou inconstantes”.

Este tema sempre desafia com uma indagação rotineira voltada aos hábitos coletivos que são fruto dos comportamentos individuais, influenciados pelos costumes e hábitos sociais apresentados como variantes de tradições culturais, de influências climáticas, de preconceitos regionais, entre outros. Por vezes os costumes gerais e em conseqüência os individuais vão adquirindo características distantes das bases da ética e da moral. São constatadas também, noutro campo, formas de variações que se aproximam do inverso da ética e da moral aceitáveis, representadas pela criminalidade, pela violência, pelo uso de drogas, corrupção, pornografia, pela prostituição infantil, entre outros.

A prática da coexistência social, a manutenção da harmonia com os semelhantes, o respeito ao igual sempre contribuíram para o nosso aprimoramento e engrandecimento. Assim ensinam os filósofos gregos, porque assim se portavam. Valorizar o bem comum sempre em detrimento do particular, eis que este não pode tomar o lugar daquele.

Esta tradição filosófica grega é comentada por Millan Puelles, da seguinte maneira: “a tese expressamente formulada por Aristóteles, em favor da escolha do bem comum, pressupõe indubitavelmente a liberdade (de arbítrio) dessa mesma escolha e o valor superior que a este bem corresponde[...]”...“Se uma e mesma coisa é um bem para um só homem e para a cidade, manifestamente é melhor e mais perfeito, procurar defender o bem da cidade [...]”.

Por tal colocação vê-se que a dignidade das pessoas pertencentes a uma dada sociedade progride à medida que as virtudes destas pessoas respondem às necessidades de outras pessoas integrantes desta mesma coletividade. Cresce, também, a dignidade quando do cumprimento dos deveres como forma de aprimorar a prática de buscar o bem comum.

Este é um processo educativo que estampa a conscientização da necessidade de que todos devem contribuir para a manutenção do bem de toda da coletividade, porque esta mesma sociedade foi construída ao longo dos séculos e assim contou com a atuação e esforço de muitas pessoas, mesmo que pareça muito natural desfrutar hoje daquilo que está a nossa disposição. E isto que nos é ofertado, mesmo com eventuais defeitos que tem é fruto de grupos anteriores que valoravam o viver bem, o bem viver. Daí a necessidade de o homem tornar-se consciente de sua cota parte na condição de ator social que é, sempre contribuindo par a promoção social.

“Deus não elege os capacitados, mas capacita os eleitos”.

“Sem dúvida, a própria língua e a sua expressão escrita, um semáforo que dirige o tráfego de automóveis, uma placa de sinalização, um ônibus, um livro texto, um hospital, um advogado que defende um acusado, um aposentado que cobra sua pensão, um supermercado, uma escola de enfermagem, são enormes conquistas humanas que existem graças a que muitos homens e mulheres somaram esforços e ideais durante longos séculos”.  

“A responsabilidade dos cidadãos com relação ao bem comum tem duas vertentes. Por um lado, é um dever primordial intervir, segundo as próprias possibilidades nas distintas esferas da vida pública. Quando se esquece este dever surgem: o desinteresse para com o que é de todos, o abstencionismo eleitoral, a fraude fiscal, a crítica estéril da autoridade, a defesa egoísta dos privilégios a custa do interesse geral. (...) Como não podemos viver fora da sociedade, para toda pessoa é uma obrigação de justiça colaborar na configuração social, empregando suas capacidades pessoais que só dentro da sociedade podemos adquirir e desenvolver. Abre-se assim o grande campo das atividades culturais, benéficas, científicas, assistenciais, esportivas, etc., com sentido social, promovidas pela livre iniciativa dos cidadãos".

Uma sociedade nasce e se estabelece fundamentada nos princípios básicos da ordem social.

É este o campo de atuação do Judiciário.

Como já acima afirmado, está claro que uma norma jurídica deve contemplar a prevalência de valores e o anseio pela implementação da justiça, o que ratifica a concepção formada por Thomas Hobbes em que a justiça deve guardar conformidade com a legislação e assim estar de acordo com uma norma ajustada e presumidamente de conhecimento de todos. Hobbes ainda ratifica que a justiça deve ficar restrita à manutenção dos pactos, quer dizer, estar de acordo com uma regra pactuada.

De outro lado, Aristóteles defende que a justiça deve ser representada pela virtude e pela equidade eis que direcionada aos iguais, quando iguais. Tem como objeto principal ordenar e dirigir a convivência humana segundo o critério dessa equidade. O filósofo deixa claro que se deparou com um conflito quando na tentativa de encontrar a definição de justiça. Assim, reconhecendo-a como um termo incerto, a relacionou com a virtude e catalogou algumas categorias de justiça realçando que todas são indispensáveis à vida em sociedade.

Maria Helena Diniz elenca um rol destas modalidades, como sendo: objetiva, comutativa, distributiva e social.

A primeira, Justiça Objetiva, ocorre quando “indica uma qualidade da ordem social. (...) Pode ainda significar a própria legislação (justiça penal, trabalhista, etc.) ou o órgão encarregado de sua aplicação”.

A segunda, Justiça Comutativa pode ser representada “quando um particular dá a outro particular o bem que lhe é devido, (...) um Direito próprio da pessoa ( vg. o Direito da personalidade, (...), pagamento de certa quantia em dinheiro etc.)”

Ocorre Justiça Distributiva “quando a sociedade dá a cada particular o bem que lhe é devido segundo uma igualdade proporcional ou relativa”

Tem-se ainda a Justiça Distributiva que atinge os governantes. Eles devem repartir, com justiça, os bens e os encargos entre os membros da comunidade. Significa a distribuição eqüitativa e apropriada na sociedade determinada para justificar normas que estruturam os termos da cooperação social. Por isso, os Serviços Públicos são regulados pela Constituição. Em geral, justiça distributiva é a responsabilidade dos governantes de promover o bem-estar e a paz de todos os cidadãos.

E por fim, a Justiça Social em que “as partes da sociedade, isto é, governantes e governados, indivíduos e grupos sociais, dão a comunidade o bem que lhe é devido, observando uma igualdade proporcional. (..) dão a esta sua contribuição para o bem comum”

De uma forma geral há uma relação entre elas porque mantém um elemento sempre em comum: a ética.

Note-se que a Justiça Distributiva tem como ideia central o tratamento comparativo ao dar a cada um o que é seu na medida da proporcionalidade e necessidade, sendo essa uma função representada pelo Estado perante a sociedade.

Por sua vez, constata-se que a Justiça Comutativa está sempre presente nas relações sociais de troca, sendo que as partes devem dar e receber obedecendo uma proporção aritmética. Assim, uma troca é justa quando os produtos que foram trocados equivalerem-se em gênero, número e grau. Como exemplo, a Justiça Comutativa é a que deve existir entre nós, por exemplo, e nossos amigos; entre cada um de nós e nossos familiares; entre os alunos e os seus professores e, como matéria principal deste estudo, entre os empregados e seus patrões. Por esta catalogação de justiça há a exigência ética de que cada pessoa dê à outra o que lhe é devido.

O último modelo acima mencionado, a Justiça Social, atualmente muito difundido e utilizado, representa uma das melhores formas de distribuição de riqueza entre os membros de uma mesma sociedade. Por ela objetiva-se dar àqueles mais necessitados as mínimas e mais básicas condições de sobrevivência. Esse perfil de justiça utiliza critérios de necessidade em relação àqueles que precisam ser ajudados e critérios de capacidade, em relação àqueles que poderão contribuir mais para que tal redistribuição possa ser feita. Assim estão os programas sociais governamentais entre os quais o Bolsa Família, Brasil sem miséria, Luz para todos, Minha Casa Minha Vida e o mais recente deles, o Mais Médicos.   

A justiça social tem como um dever primordial abranger todos os membros da comunidade, identificando cada uma deles e assim colocar em prática a máxima de que ”quem tem põe, quem não tem, tira”.

Por exemplo, em caso de calamidade pública deve-se prestar socorro de alguma forma às vítimas. Os problemas da fome, da falta de moradia e do analfabetismo competem, também, a toda sociedade resolver em conjunto, unida, solidária.  Em suma, justiça entende-se pelo principio basilar de um pacto que objetiva manter a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma positivista ou na sua aplicação a casos litigiosos.

Por oportuno e ao final, duas outras modalidades de catalogação das variantes dos modelos de justiça. A Justiça Convencional como aquela que decorre da simples aplicação da lei, sendo que a situação concreta se encaixa perfeitamente ao modelo legal vigente. E a Justiça Substancial, esta como a que decorre dos princípios de Direito Natural, estando estes descritos ou não na lei. Esta forma última é considerada a justiça mais pura e verdadeira, por não depender da lei.

Observada à luz de uma das teorias acadêmicas voltadas à introdução da ciência política, a definição de Estado pode ser compreendida como uma coletividade estabelecida em determinado território onde há a supremacia de um poder, considerado soberano. Assim, o Estado foi criado para o indivíduo com o papel fundamental de apoiar o homem, este visto como origem e destino ao mesmo tempo dos atos e resultados para a obtenção da prosperidade, da melhoria da condição social humana, o que ao menos, deveria nortear os governantes. Na condição de origem, valho-me da frase de John F. Kennedy: “Não pergunte o que seu país pode fazer por você. Pergunte o que você pode fazer por seu país.” Na condição de destino, esta prosperidade precisa ser entendida como a forma de se assegurar os direitos individuais fundados na liberdade e no aperfeiçoamento da vida social, como instrumentos para o pleno desenvolvimento individual e por consequência, social. Em resumo, tem-se que o indivíduo não foi feito para o Estado, mas sim o Estado para o indivíduo.

Representando a Justiça Moderna está o Judiciário que entre os três poderes legitimamente constituídos, acaba recebendo as críticas mais duras eis que não composto pela vontade popular. Em contrapartida, ele ainda é considerado o mais confiável por buscar uma sociedade mais equilibrada e justa.

Para tanto, o Judiciário moderno deve ser “dinâmico, transformador, buscando, no seu mister, a construção de uma sociedade mais justa, não devendo ser visto apenas como a ‘boca da lei’ ou pior ‘escravo da lei’, especialmente diante da independência de que dispõe, não podendo ser escravo porque é de conhecimento geral que escravo não tem liberdade. É coisa, tem dono e é alienável. Essa postura, extremamente conservadora, merece ser revista, criticada e superada”.

A sociedade não espera a inerrância do Judiciário. Ela espera, isto sim, que ele rompa com a letra fria da lei quando for o caso. Que ele sempre possa suavizar a norma sem ferir o preceito, pelo fato de que o direito deve repousar em bases de cunho filosófico e sociológico destinando proteção aos mais fracos.

E o Magistrado tem função importantíssima neste contexto. Como dito, em determinadas situações, ele não deve ficar adstrito à exagerada aplicação da lei. Se o Juiz é pago para pensar e impor o que pensou, este pensamento deve objetivar a justiça como forma pacífica de solução dos conflitos sociais. Assim estão os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, na nossa Carta atual: construir uma sociedade livre, justa, solidária, erradicando a pobreza e a marginalização, além de reduzir as desigualdades sociais, com a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de discriminação.

Muito ainda há a ser feito, principalmente no Legislativo, diante da enormidade de conflitos que surgem não só no campo individual, como aqueles que envolvem uma coletividade de pessoas. Exemplos típicos: os “sem teto” e os “sem terra”.

E não se pode esquecer que o juiz, como lembra Nilo Bairros de Brum, "em sendo homem está mergulhado na formação social em que vive como produto culturalmente condicionado pelo seu meio social. Na sua sentença influirão sua formação jurídica, suas crenças políticas e religiosas, seu caráter e temperamento, sua condição econômica e os interesses dos grupos sociais com os quais se identifica" .

Assim, a neutralidade que deve imperar na conduta do Magistrado não pode se revelar em insensibilidade. A neutralidade esperada é aquela capaz de colocar o Magistrado em posição de perfeita interação com a questão sub judice. E esta interação fica muito mais dependente do mundo ético que envolve o Magistrado do que o mundo jurídico. Em muitas ocasiões, o Julgador é levado à prática de atos fundados na filosofia, em princípios, elementos já registrados em capítulos anteriores, próprios.

O julgador deve se mostrar conhecedor de todas as desigualdades sociais. Deve saber da situação que envolve os trabalhadores, os famintos, aqueles que não têm moradia e aqueles que estão na mais extrema miséria.

Como já afirmado, a Constituição Federal ao valorizar o primado antropológico pelo qual o homem deve ocupar o centro das coisas, dirigiu ao Magistrado mais sensibilidade no lugar da neutralidade, fazendo do Juiz um maestro que deve seguir a partitura, contudo, poderá fazer arranjos dos mais variados, assim agindo sempre em função dos mais necessitados como forma de cumprir os objetivos republicanos.

“A justiça não é uma verdade estagnada em 1810. É uma criação perpétua. Ela deve ser feita por vós. Não espereis o sinal verde de um ministro, ou do legislador, ou das reformas sempre em expectativa. Fazei vós mesmos a reforma. Consultai o bom senso, a equidade, o amor ao próximo, antes da autoridade e da tradição. A lei dirá o que quiserdes que ela diga".

O Juiz deste milênio, em especial, deve reunir noções de filosofia, de sociologia, de antropologia, deve observar o jurisdicionado no seu todo. O Juiz deste milênio deve se mostrar consciente de seu tempo certo de que não lhe faltarão requisitos para a prática da tão sonhada justiça social.

E mesmo diante da falta de estrutura que estampa o Judiciário, mesmo pela precariedade do sistema judiciário, o Magistrado deve ingressar no conflito, portar-se como uma das partes a cada tempo, praticar a regra do actum trium personarum, na linha triangular, na qual as partes e o Juiz podem ser vistos a qualquer tempo e por qualquer um deles, desapegando-se da exagerada neutralidade da forma que foi concebida pelo Direito Romano e defendida pela Escola Exegética Francesa.

As partes preferem um Magistrado que fale a linguagem popular por ter se envolvido com o embate não apenas de maneira superficial, mas como alguém que teve amplo conhecimento da questão posta e assim se manifestou, sempre de forma fundamentada.   

A função de julgar é a das mais antigas da história da humanidade e pelo fato de o homem ser o lobo do homem (Lupus est homo homini non homo)surgiu a necessidade de alguém que pudesse decidir os conflitos resultantes da convivência humana. Assim nasceu a necessidade do juiz, como ser imparcial, contudo sem se portar “como um convidado de pedra” ou assistir a tudo, inerte.

“O juiz já foi sacerdote e já foi rei. Oscila hoje entre ser poder e funcionário do Estado. Fala-se em juiz de aluguel e juiz privado. O que acontecerá com o juiz do futuro?” Ninguém dispõe de condições para prever com certeza o futuro. A certeza única é que o próximo milênio terá cenários muito diversos daqueles em que o julgador tem atuado. E que não se tem observado preocupação evidente com isso, ao menos exteriorizada de maneira conseqüente pelos detentores de comando da Instituição Judiciária.

Ao contrário da atividade privada, o Judiciário não tem sabido planejar o seu futuro, na ingênua crença de que tudo para ele permanecerá igual. Acredita que sobreviverá, a despeito das profundas mudanças enfrentadas por quantos são obrigados a subsistir sem o amparo de verbas públicas.

Talvez interesse àqueles que permanecerão na carreira judicial por longos anos pensar na melhor maneira de enfrentamento dos cataclismas que virão. Serão inevitáveis e já se fizeram entrever por uma série de sinais.

(...)”  

Conclusões

O Professor José Renato Nalini ao elencar os recados ao Juiz do terceiro milênio, assim o fez convicto das experiências que enfrentou e ainda enfrenta. Tanto é que dá a condição de mais importante entre os dez recados àquele de natureza ética, valorando no julgador o seu envolvimento ético com a sociedade e consigo mesmo. E esta ética está associada à Filosofia, ao Direito Natural e aos princípios. Esta ética resta representada pelo patrimônio espiritual que recebemos e que nunca se apresenta em crise. É a formação do Juiz como resultado dos valores que ele cultiva eis que na condição de cultor do direito deve saber assim distinguir o certo do errado, o justo do injusto.

As discussões de cunho filosófico aproximam mais o julgador do fato e da necessidade do jurisdicionado, do seu próximo, do seu igual. As partes não pretendem apenas aguardar uma decisão eminentemente técnica. Pedem e assim esperam por uma decisão justa, recheada de valores, pela qual o juiz se mostra ao administrado, como representante do Estado-Juiz que detém o monopólio de dizer o direito. A nobre função de julgar demanda muito mais que fundamentações jurídicas. Aliás, neste sentido está a Nossa Carta Maior, repleta de princípios, recheada de oportunidades éticas como elementos que podem ser usados a título de fundamentação e razão de decidir. Exemplos típicos: a dignidade humana, a valorização do trabalho e a distribuição de riqueza.

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