Anotações à Lei 8987/1995

LEI Nº 8.987/95:

Art. 1º: As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do artigo 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus seviços.

Art. 175 CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único: A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

(Princípio da legalidade: para a adm. pública este princípio significa a lei em execução, uma lei que funcione, e não simplesmente a lei em sentido geral). O fornecimento de água é vital. Se alguém não pagar a água, a entidade fornecedora não poderá cortar esta água, somente poderá pleitear em juízo o montante que o usuário não pagou. Esta sentença foi dada por um juiz de Cascavel-Pr., mas não é norma geral). Segundo a CF, ninguém poderá fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei, e o Estado acata esta idéia perfeitamente).

Art. 21 XI CF: Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações; assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.

Art. 25 CF (vedação constitucional a Medida Provisória):

Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado.

§ 3º. Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Esta lei 8987/95 dá indicações dos regimes do regime econômico aplicável nas concessões, permissões (o que não está na lei de licitações está nesta lei).

Art. 2º da Lei 8987/95: Quem é o poder concedente?

Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; (entes políticos)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

(delegação de sua prestação, que não é de fato) Falta ainda: a Remuneração pela prestação deste serviço. Este conceito do inciso II é para qualquer contrato, qualquer modalidade, não diz como deve ser feito, como se paga, de que forma se paga (política tarifária: se quem paga é o usuário, tem ele o dever de fiscalizar. O que garante a responsabilização do serviço ao estado é que este concedeu e também deve fiscalizar e o serviço deve estar de acordo com as necessidades dos usuários).

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

(a obra pública não será custeada pelo poder público. O prazo não é regulado pelo estado porque não é ele que paga, no regime de concessão o prazo não é fixado com o orçamento do estado. A concessionária pretende amortizar o que gastou).

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

(fiscalizar a obra, por si, ou por terceiros - a quem tenha sido delegada esta função. Os usuários fiscalizam porque pagam).

Art. 37, § 6º CF:

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

(Responsabilidade Fiscal - o que garante a responsabilidade é o regime de direito público aplicado. A fiscalização tem base neste §).

SERVIÇO ADEQUADO:

Principiologia da concessão do serviço público.

Art. 6º da Lei 8987/95:

Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º. Serviço adequado é que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

(Regularidade: Exemplo: Transporte Coletivo: deve sempre ter, é vedada greve para o transporte coletivo, todavia o órgão competente para estes motivos é a justiça do trabalho, mas esta não veda a greve, é o direito de greve do empregado da concessionária que se leva em conta, mas se a concessionária não deixar os veículos trabalharem por interesse próprio, esta será responsabilizada. Regularidade é a resposta da demanda, por exemplo: um ônibus de 5 em 5 minutos. No poder concedente a regularidade indica os pontos de trabalho. Regularidade é diferente de continuidade: O que é regular é contínuo? Não. A continuidade pode ser interrompida. O serviço público deve ter a garantia de continuidade, não se pode exigir juridicamente o materialmente impossível, só se pode exigir aquilo que é possível, o que é compatível com a necessidade. Um exemplo: A galeria pluvial da Vicente Machado era compatível com a chuva que fez com houvessem enchentes? Não, a galeria pluvial era compatível com um volume normal de chuva. Aquele dia choveu além do normal umas dez vezes. O Estado não indeniza, só indeniza se houve mal estruturamento, e isto deve ser comprovado. Existem situações em que a culpa é demonstrada pelo Estado em seu dever de não ter agido corretamente, daí surge uma indenização. A culpa deve ser analizada com razoabilidade.

Eficiência: significa ser contínuo também, têm parâmetro econômico. Só é eficiente se for regular na proporção da demanda, serviço seguro e com qualidade.

Atualidade: prestação de serviço compatível com a necessidade, se possível com comodidade (com segurança). A tecnologia vem a favor da necessidade (hoje são exigidos vários ítens de segurança em carros, por ex.: freios ABS, Air-Bags, etc. Nas estradas se formos considerar que estas sejam feitas com atualidade e segurança, temos outros exemplos como em vez de ser utilizado asfalto para pavimentação deveríamos usar cimento, pois é mais duradouro, mais seguro, a pavimentação se torna melhor, com mais qualidade, só que é mais caro que asfalto. Podemos também verificar que seria impossível fazermos um ônibus urbano com preços acessíveis a todos se colocássemos ítens de luxo neste veículo. Compete ao Estado garantir a segurança nas rodovias daí ele concede este serviço por não ter condições de fazê-lo, só que a tarifa dos pedágios impostas pelas concessionárias, como acontece hoje, seriam aumentadas - tarifa mais alta, mais tecnologia. O usuário escolhe? Mais caro e melhor, ou mais barato e normal, sem inovações.

Generalidade: deve este serviço ser aberto a todos.

Cortesia: serviço adequado de acordo com a necessidade. Exemplo: Existem 8 guichês no pedágio rumo às praias, só que em véspera de feriado, onde o movimento aumenta muito estão abertos apenas 2 guichês, formando desta forma filas quilométricas, isto não é considerado um serviço cortês, deve-se fazer uma reclamação formal ao poder concedente, ou ao PROCON, para que isto se alinhe como um serviço de cortesia.

Modicidade das Tarifas: o usuário deve ter condições de pagar (isonomia). É possível criar pedágios diferentes? Sim, como acontece, existe um preço para carros, outro para caminhões, etc. O fator descriminatório quanto à situação financeira de cada indivíduo não é compatível com a situação material, pois o espaço utilizado nas rodovias é o mesmo, e ninguém fica parado na rodovia.

Art. 7º, III, da Lei 8987/95:

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (Redação dada pela Lei 9.648 de 27.05.1998).